DESISTÊNCIA DA AÇÃO PELO MP

DA (IM)POSSIBILIDADE DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Este texto é autoria de Leonardo Augusto dos Santos Lusvarghi

RESUMO

A insurgência da sociedade de massas nascida dos efeitos da Globalização foi o
principal aspecto que levou os estudiosos a se aprofundarem nas pesquisas acerca dos
Direitos Transindividuais, também chamados Direitos Coletivos lato sensu, em busca de
meios idôneos para sua efetivação através do Processo, principalmente para realização
do acesso a Justiça e prestação jurisdicional unívoca para situações controvertidas
provenientes de uma mesma relação jurídica ou de fato e de direitos cujos titulares são um grupo determinável ou indeterminado de pessoas. Por sua vez, a legislação brasileira atribuiu especial importância à atuação do Ministério Público nesta seara, trazendo para suas atribuições constitucionalmente previstas, a promoção da Ação Civil Pública e do Inquérito Civil, muito embora já houvesse legislação infraconstitucional de mesmo teor.


É certo, outrossim, que a Constituição Federal desvinculou o Parquet de suas antigas
atribuições de representante de órgãos governamentais para torna-lo órgão democrático
representante da Sociedade e do Interesse Público Primário. Desta forma, há que se rever os princípios de sua atuação nos mais variados institutos através da ratio de todo o sistema moderno. Dentre tais institutos analisa-se neste trabalho a Desistência da Ação, questionando-se sua possibilidade ante os novos paradigmas do processo coletivo e da investidura constitucional do órgão ministerial.



Introdução

A proteção dos direitos e interesses ditos meta-individuais ou
transindividuais é de preocupação recente na sociedade brasileira incitada,
principalmente, pelas lições de Mauro Cappelletti, o qual trouxe para a realidade jurídica
uma nova ótica de conflitos envolvendo interesses que não pertenciam a um indivíduo
isolado na sociedade, mas a toda a sociedade ou a um grupo de pessoas ou, ainda, a um
grupo acidentalmente formado de pessoas (interesses individuais homogêneos).
2085
Contudo, a existência de perturbações sociais envolvendo estes
bens de propriedade incerta já existia muito antes de tais considerações, encontrando-se
no interior social, mas sem expressão em face da cultura processual individualista
trazida pela fase conceitualista ou cientificista e elastecida até a ascendência da
sociedade de massas e da globalização, o que impediu que se prolongasse a ilusão
individualista por mais tempo.
Fator probante de tal situação é a dificuldade atual de adaptação do processo civil
individualista e das tutelas coletivas, incorrendo, por vezes, em concepções inaceitáveis
ante os princípios próprios da seara coletiva, ponto este a ser analisado neste trabalho em
relação ao instituto da desistência da Ação pelo Parquet.
1 Da atuação do Ministério Público
A instituição do Ministério Público tem, atualmente,
características bastante diferentes da antiga função de representante dos interesses do
monarca do antigo regime, proveniente da sua reformulação pós-Revolução Francesa.
Essa passagem do Estado Absolutista ao Estado de Direito fez com que, gradativamente,
fosse se distanciando a idéia de sociedade civil e sociedade política para encarnar, no
âmbito social, o comprometimento do Estado para com as necessidades coletivas.
Nesta gradual evolução, no sistema jurídico brasileiro, o ápice da
democratização foi conquistada com a Constituição Federal de 1988 a qual, por fim,
retirou do Ministério Público toda e qualquer representação das Pessoas Jurídicas de
Direito Público para dedicar-se aos exclusivos anseios da sociedade tornando-se
verdadeiro Advogado da Sociedade, na expressão sempre lembrada por MÁRCIO
SOUZA GUIMARÃES. Desta legitimação pro populo a Magna Carta estabeleceu
expressamente as atribuições do Parquet no art. 127, caput, incumbindo-lhe a defesa da
ordem pública, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis.
Para tanto, na seara civil, foram-lhe disponibilizados dois
instrumentos importantíssimos para a efetividade dos direitos, sendo um de cunho
2086
investigativo e outro de cunho processual: a instauração do Inquérito Civil e o
aforamento de Ação Civil Pública, respectivamente, nos termos do art. 129, III, da
Constituição Federal.
Podemos visualizar, claramente, nestas prescrições
constitucionais, a influência de um Neo-liberalismo assente, caracterizado por um
Estado Intervencionista que socorre as deficiências sociais onde quer que as encontre,
como bem relata ZENKNER:
Na esteira deste processo de transformações, as discussões a favor da
democracia e dos direitos pertencentes às populações mais desprotegidas se
intensificaram, emergindo daí um Ministério Público comprometido com a
manutenção da ordem jurídica e o respeito à democracia e, ao mesmo tempo,
com atuação no interesse daqueles que não encontravam meios adequados
para pleitear uma tutela jurisdicional.1
Desta monta, o Ministério Público veio salvaguardar os interesses
relevantes para a sociedade como um todo. E este é o princípio informador de sua
legitimação na seara dos interesses coletivos lato sensu: o relevante caráter social. Assim
afirma MAZZILLI:
No tocante ao ajuizamento de ações civis a seu cargo, a regra é de que o
Ministério Público só pode propor ações em hipóteses taxativas previstas na
lei, salvo em matéria de interesses transindividuais. Com efeito, no tocante à
tutela judicial de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, a
legitimação do Ministério Público é genérica. Pode assim, propor qualquer
ação civil pública, com qualquer pedido, quando atue em defesa de interesses
transindividuais, desde que essa iniciativa consulte aos interesses gerais da
coletividade.

Assim, por óbvio o órgão ministerial é legitimado para a defesa
dos interesses difusos e dos coletivos strictu sensu já que ambos se apresentam com a
relevância social adequada para sua atuação. E aqui vale ressaltar a análise de APPIO
com relação à proteção destes interesses pelo Ministério Público em face do art. 129, da
CF/88:
O artigo deve ser interpretado de forma conjunta com o caput do art. 127 da
CF/88, o qual menciona o papel político do Ministério Público, no qual está
inserido, obviamente, o dever de proteção dos bens/interesses sociais e
individuais indisponíveis. Os interesses sociais de caráter disponível são os
constantes do art. 7º da CF/88, dentre os quais o próprio fundo de garantia
por tempo de serviço. Os interesses sociais indisponíveis (coletivos e difusos)
são os relacionados com o próprio direito envolvido e não somente com as
prestações econômicas derivadas desses direitos. Deste modo, o direito à
proteção do FGTS é indisponível, embora as parcelas econômicas
decorrentes da existência deste fundo sejam de natureza individual
disponível, dado seu conteúdo econômico. O Ministério Público deve zelar,
portanto, pelo patrimônio social constituído através do FGTS (Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço), muito embora não possa promover ações
para a recuperação dos valores individualmente devidos a cada um dos
atingidos por uma medida ilegal. Há, no primeiro caso, um nítido interesse
difuso da comunidade, sendo que, no segundo, existem diretos disponíveis de
uma coletividade determinada de cidadãos (individuais homogêneos).3
Por sua vez, contudo, há interesses ditos individuais homogêneos
que auferem condição de relevância social, aos quais também vêm sendo legitimado o
Ministério Público para sua defesa, como, por exemplo, o direito dos consumidores.
É hipótese diferente, por outro lado, a concorrência de interesses
coletivos lato sensu entre si como bem exemplica MAZZILLI:



Outra confusão recorrente precisa ser desfeita: o mesmo interesse não pode
ser simultaneamente difuso, coletivo e individual homogêneo, pois se trata de
espécies distintas. O que pode ocorrer é que uma única combinação de fatos,
sob uma única relação jurídica, venha a provocar o surgimento de interesses
transindividuais de mais de uma categoria, os quais podem até mesmo ser
defendidos na mesma ação civil pública ou coletiva.4
Nestes casos também será possível o aforamento de demanda
coletiva por parte do órgão ministerial por sobrelevar valores sociais indisponíveis e
indivisíveis, muito embora alguns interesses possam ser individuais disponíveis como já
demonstrado por APPIO.
Assim, observa-se que o campo de atuação do Parquet para a
salvaguarda dos direitos constitucionalmente previstos, bem como de toda ordem
jurídica, permite amplitude adequada para a ideal proteção da sociedade, o que deve ser
fomentado posto que a tutela coletiva tem por objetivo exatamente prove-la de
incessantes batalhas judiciais para efetivação dos direitos para configuração de uma
sociedade mais justa e igualitária. É, neste esteio se posicionam DIDIER JR. e ZANETI
JR.:
Os processos coletivos servem à “litigação de interesse público”, ou seja,
servem às demandas judiciais que envolvam , para além dos interesses
meramente individuais, aqueles referentes à preservação da harmonia e à
realização dos objetivos constitucionais da sociedade e da comunidade.
Interesses de uma parcela da comunidade constitucionalmente reconhecida, a
exemplo dos consumidores, do meio ambiente, do patrimônio artístico,
histórico e cultural, bem como, na defesa dos interesses dos necessitados e
dos interesses minoritários nas demandas individuais clássicas (não os dos
habituais pólos destas demandas, credor/devedor). Melhor dizendo, não
interesses “minoritários”, mas sim interesses e direitos “marginalizados”, já
que muitas vezes estes estão representados em número infinitamente superior
aos interesses ditos “majoritários” na sociedade, embora não tenham voz,
nem vez.5
Capítulo 2: Da Desistência da Ação
A desistência da Ação é instituto de Direito Processual através do
qual a parte autora dispõe de seu direito de Ação, extinguindo o processo sem resolução
de mérito nos termos do art. 267, VIII, do Código de Processo Civil.
A princípio, na seara civil da Teoria Geral do Processo Individual,
havendo desinteresse da parte em seguir com a demanda, a desistência é possível a fim
de resguardar o interesse processual da parte e a economia processual do Poder
Judiciário, que acaba se vendo livre de determinadas demandas que manifestamente não
alcançariam provimento final de mérito.
Entretanto, quando falamos de Direito Processual Coletivo, nova
ótica devemos tomar, principalmente com relação ao Ministério Público, o qual, possui
legitimação Pro Populo em sede de tutela coletiva, apresentando nítida função de
Advogado da Sociedade ao mesmo tempo que atua com a imparcialidade necessária para
preservar a ordem jurídica. GRINOVER já previa que o processo coletivo demanda dos
estudiosos uma nova tomada de posições necessária para a própria efetivação de seus
fins:
É preciso, antes de mais nada, que o processualista tenha a coragem
intelectual de admitir que hoje afloram no processo situações diversas
daquelas que constituíam o suporte dos institutos tradicionais. A tradição
doutrinária não pode significar um obstáculo para repensar institutos, que hão
de ser moldados às novas situações. É preciso proceder, dentro de cada
sistema, a uma análise funcional, ressaltando os tipos de interesses que
devem ser protegidos e os tipos de provimentos idôneos à sua tutela, de
modo a adaptar os mecanismos internos do processo à melhor consecução
desses objetivos.6
Para entender melhor da possibilidade ou não da desistência da
ação pelo Parquet, melhor nos parece seguir o seguinte caminho traçado por DIDIER
JR. e ZANETI JR.:
Para solucionar um problema do processo coletivo, em uma ação civil
pública, o caminho deve ser mais ou menos o seguinte: a) buscar a solução no
diploma específico da ACP (Lei Federal nº 7.347/1985). Não sendo localizada
esta solução ou sendo ela insatisfatória: b) buscar a solução no Tít. III do
CDC (Código Brasileiro de Processos Coletivos). Não existindo solução para
o problema: c) buscar nos demais diplomas que tratam sobre processos
coletivos identificar a ratio do processo coletivo para melhor resolver a
questão.7
Analisando os diplomas legais que versam sobre o tema, não há
como se agarrar a uma convicção idônea posto que a lei se absteve de pormenorizar tal
questão tanto na Lei nº 7.347/85 quanto na Lei nº 8.078/90.
A única ponta que poderia, talvez, trazer alguma luz para a
questão parece estar no art. 5º, §3º, da Lei nº 7.347/85, embora ao nosso ponto de vista,
mesmo tal referência é falaciosa ante a questão diretamente apontada neste trabalho.
Dito dispositivo obriga ao órgão ministerial prosseguir em Ação
Civil Pública intentada por outro legitimado ativo cuja desistência se deu
infundadamente. Sob uma interpretação contrario sensu parece que se a desistência se

deu de forma fundamentada o órgão ministerial poderá se recusar a suceder o pólo ativo
da Ação Civil Pública.
Muitos doutrinadores se escoraram neste dispositivo para
habilitarem-se em dizer que ao Ministério Público, portanto, não seria indisponível o
Direito de Ação, podendo, desta forma, desistir de suas ações. É a posição de
MAZZILLI:
Bem fez a lei em prever, embora apenas a contrario sensu, a hipótese de
desistências fundadas nas ações civis públicas ou coletivas. Fosse a lei
totalmente omissa a respeito e, sem dúvida, longas controvérsias doutrinárias
e jurisprudenciais continuariam a reinar. É, aliás, o que tem ocorrido nas
ações diretas de inconstitucionalidade, nas quais o Supremo Tribunal Federal
afirmou o princípio da indesistibilidade, em razão de que o Poder Judiciário
absurdamente passa a promover a ação de ofício. É, ainda, o que também
ocorre na própria ação civil pública, em cuja sede equivocadamente já se
negou, até mesmo em tese, a possibilidade de o Ministério Público dela
desistir. Nesses casos, têm-se buscado analogias, aqui indevidas, porque as
situações não são semelhantes, entre o sistema processual penal – que
expressamente veda a desistência da ação penal pública – e ação civil pública
– campo no qual o legislador não impôs igual vedação. Ademais, não sendo a
ação civil pública de titularidade privativa de ninguém (no que se distingue da
ação penal pública), eventual desistência de um co-legitimado sequer
impediria em tese o acesso à jurisdição. Acresce que, mesmo na área penal, a
indisponibilidade da ação já deixou de ser absoluta, em face da permissão de
transação penal.8
Não nos parece, todavia, a melhor dedução. Explicamos.
O dito dispositivo sem dúvidas habilita o agente ministerial a não
tomar por sua demanda formulada por outrem cuja desistência foi devidamente
fundamentada. Tal se dá em decorrência do próprio Princípio da Obrigatoriedade
Mitigada vigente na seara Civil de atuação do Ministério Público. Não é possível, em
face do Princípio da Economia Processual que gere toda a seara coletiva, aceitar que
demanda cujo fracasso se mostra óbvio pela má formulação de demanda por terceiro
prospere por impulso do Ministério Público. Não foi formada, anteriormente, a
necessária convicção pelo Parquet de que dita demanda deveria ter sido instaurada e,
portanto, não há que se lhe obrigar prosseguir na mesma.
Contudo, outra situação se nos afigura quando ocorre propositura
direta pelo órgão ministerial. Houve a devida formulação de convicção pelo mesmo, que
entendia, no momento do ajuizamento, existirem razões para instauração de litígio
judicial. Não é caso, portanto, de se pensar em fundamentar uma desistência pela
inabilidade de seus fundamentos posto que o próprio Ministério Público entendeu, em
sua convicção imparcial, haver motivos para seu aforamento, razão pela qual entregou às
mãos do Poder Judiciário para a devida solução.
Lembremos que, apesar de dispensável, o instrumento do
Inquérito Civil foi única e exclusivamente conferido ao órgão ministerial a fim de se
munir de armas capazes e vigorosas para fundamentar a propositura de suas demandas.
Ali é o momento da convicção do Parquet, pertencendo, posteriormente, o processo ao
Poder Judiciário para sua solução. Se o órgão ministerial deixou de proceder diligências
no Inquérito Civil ou mesmo deixou de instaurá-lo é porque entendeu desnecessário e
suficientemente preparado para ordenar sua demanda coletiva.
Se baseia, outrossim, o autor referido, na co-legitimidade
ocorrente nas tutelas coletivas, o que demonstraria, por si só, a possibilidade de
desistência da ação pelo Ministério Público. É outro ponto com o qual ousamos
discordar.
Em que pese realmente ser possível a propositura por outros
legitimados que não o Parquet, não está aí a razão da indisponibilidade da ação por sua
parte, mas decorrente de suas próprias funções às quais foi constitucionalmente
investido. Desinteressa, desta forma, a quantidade de legitimados a concorrerem pela
salvaguarda dos Direitos Coletivos lato sensu. ZENKNER melhor aprecia a
representatividade do agente ministerial em Juízo:
Já se disse que o órgão ao atuar não representa o Estado, mas sim o
“presenta”, ou seja, quando o órgão está a exercer suas funções é o próprio
Estado que ali se faz presente e se manifesta. Isso porque, não sendo o Estado
dotado de atributos físicos e mentais que constituam o ser com
individualidade existencial própria, sua vontade haverá de ser materializada
por meio de pessoas físicas que, em seu nome, exercerão as distintas
atividades estatais.9

Interessante analisar, outrossim, algumas outras passagens da obra
do digno professor MAZZILLI, às quais pretendemos fundamentar oposições
posteriores:
Verdade é que, no processo penal, o Ministério Público não pode desistir da
ação: mas isso só ocorre porque a lei aí o veda expressamente. Nesse
particular , não cabe analogia entre a ação penal pública e a ação civil pública
porque o Ministério Público não é titular privativo desta última, nem o Estado
é titular material dos interesses transindividuais que são o objeto do processo
coletivo. As situações diferem totalmente.10
E prossegue:
No processo penal, o Ministério Público não pode desistir da ação penal
pública: isso ocorre não porque em tese a ação penal não pudesse ser objeto
de disponibilidade. Tanto poderia que a lei admite em certos casos a transação
penal, e, em outros, a própria desistência (na ação privada). A verdadeira
razão que o legislador considerou para obstar à desistência da ação penal
pública reside antes em motivos de ordem prática. A possibilidade de franca
desistência ou livre abandono da ação penal pública poderia ensejar pressões
sobre o titular privativo da ação e levar à impunidade de governadores,
poderosos ou criminosos em geral.11
Parece, a partir destes argumentos, que a tutela penal possuiria um
plus estabelecido pela legislação a fim de obstar “acertos” descurados e colusões
tendentes a proliferar na seara social a impunidade. Contudo, não podemos olvidar que
toda a estrutura de ilicitudes na sociedade advém da inobservância reticente de direitos
fundamentais, não só os de terceira geração neste trabalho discutidos, como os das
demais gerações. E o Ministério Público deve estar atento para atuar de forma a ilidir
que os direitos sociais e individuais indisponíveis sejam obstados ou obliterados
caminhando para toda classe de desigualdades sociais, origem primeira de todos os
demais problemas. Neste escorço, GUIMARÃES aponta:
Até mesmo na esfera criminal, o que é mais importante, sob o ponto de vista
global, o empenho na prisão de traficantes de esquina ou no desvio de verbas
públicas e até mesmo na investigação de emprego de recursos privados na
criminalidade? Basta uma análise um pouco mais racional para se chegar a
conclusão de que enquanto os membros do Ministério público não tiverem
noções de direito empresarial, contabilidade e matemática financeira, não
haverá combate nenhum a criminalidade, tampouco alcançada será a
proteção aos interesses sociais. A sociedade brasileira anseia por
investimento financeiros destinados à educação, saúde, saneamento básico,
emprego,e , frise-se, por último, o combate à criminalidade de esquina. A
aquisição de coletes a prova de bala e de armamento pesado para as polícias
em nada somará; apenas no aspecto de que em breve enfrentaremos uma
guerra civil, se é que isso já não está ocorrendo.12
Desta forma, parece descabido, para fins de análise da atuação do
Ministério Público na área Judicial, dizer que há esferas totalmente distanciadas e
diferentes, posto que suas funções constitucionalmente estabelecidas possuem teleologia
única, a qual não pode ser ofuscada jamais.
Toda vez que há interesse ministerial em determinado fato da vida,
sua movimentação está tendente a obstar que a sociedade perca seus valores ou que
determinadas ações destruam interesses coligidos através de incessantes lutas sociais.
Outros dois pontos, dentro da esquemática estabelecida para a
atuação do Parquet, indicam a aproximação das duas searas de atuação na direção de
uma atividade única através de seus princípios próprios: a) a possibilidade de
arquivamento, tanto do Inquérito Civil quanto do Inquérito Penal, submetidos, ambos, à
apreciação de órgão superior, embora neste último, em havendo acolhimento do
magistrado das razões expostas, a remessa ao órgão superior não se faz obrigatória
(art.28, CPP), ao contrário do Inquérito Civil (art. 9º, §1º, da Lei nº 7.347/85); e b) a
exclusiva possibilidade de poder estabelecer junto ao “investigado” um termo de
compromisso de ajustamento de conduta, o qual não significa disponibilidade do Direito
defendido, mas uma escolha política por maior efetividade e menor onerosidade para a
sociedade, bem assim como hoje ocorre com a possibilidade de oferta, pelo Parquet, de
proposta de transação e de suspensão condicional do processo ao “investigado”, adotado
o Princípio do Nolo contendere.


Lembram também, DIDIER JR. e ZANETI JR. já haver posição
na doutrina entendendo serem as Ações Penais propriamente Ações Coletivas. Assim
expõem:
Para uma determinada concepção, a ação penal condenatória é,
substancialmente, uma ação coletiva. Mas é possível pensar em outros
exemplos de ações penais de conteúdo coletivo, como, por exemplo, o
habeas corpus coletivo. Também é possível uma visão diferente, reservando
um espaço privilegiado de discussão para bens jurídicos novos, que se
identificam com os direitos coletivos defendidos neste curso, bens como o
meio ambiente , o direito econômico, o direito do consumidor, a ordem
urbanística etc. Para estes bens teria surgido um direito penal supraindividual,
no qual se verifica que a tutela desses bens jurídicos coletivos,
surgidos com mais força pós-Constituição de 1988 – bens ligados muitas
vezes a uma macro-criminalidade – se dá de forma especial, diferente da
tutela do “direito penal básico”, “restrito à tipificação de condutas
atentatórias contra a vida, a saúde, a liberdade e a propriedade (denominado
também de Direito Penal nuclear).13
Contudo, não é intenção deste trabalho aprofundar tais ilações,
mas estudar a atuação do Parquet na esfera coletiva.
Assim, perpassada a análise da legislação, a qual se mostrou, de
certa forma, omissa, chegamos ao ponto fulcral deste trabalho: identificar a ratio do
processo coletivo.
Primeiramente, após a fase cientificista do Direito Processual,
nova fase surgiu, alicerçada principalmente nos ideais de Acesso à Justiça, ou, como
pretende KAZUO WATANABE, o Acesso à Ordem Jurídica Justa. Nesta nova fase três
foram as ondas renovatórias focadas, praticamente de forma cronológica: a) na
Assistência Judiciária; b) na representação jurídica para os interesses “difusos”,
especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e, c) no enfoque de
acesso à Justiça especificamente.
Interessa-nos, principalmente, entender a segunda e a terceira
ondas renovatórias em uma visão intercomunicada.
Por certo uma das grandes evoluções do Direito Processual no
século passado foi estabelecer, como escopo político do processo, uma educação social
tendente a conscientizar os integrantes desta massa gregária chamada sociedade, de que
sua participação na esfera judicial é imprescindível para a fiscalização e controle das
relações jurídicas, econômicas e sociais, pela insuficiência da atuação única dos órgãos
estatais. Neste contexto, a participação democrática foi-se inserindo gradativamente e
ganhou relevo como um dos fatores próprios à tutela coletiva, incentivando-se, através
da legitimidade concorrente e disjuntiva, a atuação das associações e sindicatos, de
modo a trazer para o âmbito da proteção de ditos direitos setores da própria sociedade,
no intuito, ademais, de angariar certa carga ideológica popular às demandas coletivas.
Por certo, não poderíamos aqui deixar de citar a posição de


MAURO CAPPELLETTI, um dos primeiros estudiosos sobre a matéria e crítico
rigoroso da atuação do Ministério Público e órgãos afins na seara coletiva do processo
civil. CAPPELLETTI e GARTH se mostraram, à época, ferrenhos defensores da
participação democrática, muito embora não tenham conseguido delinear formas para
que tal se tornasse real e não apenas uma nova teoria idealizada. Senão vejamos:
Assim, conquanto como regra, a proteção privada de interesses difusos exija
ação de grupo, é difícil assegurar que tal ação coordenada tenha lugar, se o
próprio governo falha, [...], em sua ação em favor do grupo. Uma posição
tradicional e ainda prevalecente em muitos países é a de simplesmente
recusar qualquer ação privada e continuar, em vez disso, a confiar na
máquina governamental para proteger os interesses públicos e dos grupos.
Pesquisa comparativa recente, no entanto, demonstrou o quanto é inadequado
confiar apenas no Estado para a proteção dos interesses difusos. É
profundamente necessário, mas reconhecidamente difícil, mobilizar energia
privada para superar a fraqueza da máquina governamental.14
E mais ainda:
Pessoas que procurariam um advogado para comprar uma casa ou obter o
divórcio, dificilmente intentariam um processo contra uma empresa cuja
fábrica esteja expelindo fumaça e poluindo a atmosfera. É difícil “mobilizar”
as pessoas no sentido de usarem o sistema judiciário para demandar direitos
não-tradicionais.15
Neste esteio, e contrariamente ao que hoje percebemos no
Judiciário brasileiro, CAPPELLETTI e GARTH diziam que o Ministério Público não
poderia ser tido como órgão no qual poderíamos nos fiar para a proteção dos direitos
coletivos, primeiramente por não possuir conhecimentos especializados necessários para
tal atuação e, além disso, por ser fator de burocratização da justiça, contrário aos
princípios próprios de proteção dos direitos difusos.


Hoje, entretanto, encontramos, ao menos nas grandes cidades,
unidades do Ministério Público devidamente aparelhadas e especializadas em demandas
coletivas, estando presente como pólo ativo na quase totalidade das demandas aforadas,
o que demonstra que não é a vinculação com o Estado que causa turbulências para a
tutela dos direitos de terceira geração, mas a má vontade e a falta, muitas vezes, de
incentivo governamental.
Desta forma, apesar de necessária a implementação de uma
participação democrática mais atuante para, até mesmo, haver evolução das relações
sociais e políticas, não há como se dispensar, principalmente em Estados em que há uma
história desenvolvida em cima de um paternalismo assente, a atuação de órgãos
governamentais, muito menos quando estabelecidos constitucionalmente.
Aliás, LENZA elenca uma série de razões que influenciaram a
tomada dos interesses transindividuais por parte do Ministério Público face à parca
atuação dos demais legitimados:

a) histórica: por estar há tempos suprindo a necessária
atuação das associações;
b) político-histórica: advindo de uma época em que o
pensamento da sociedade brasileira se focava em uma época de “trevas” estabelecida
rigorosamente em prescrições legais ditadas pelo regime ditatorial;
c) sociológica: o cidadão brasileiro não está inclinado a se associar, socorrendo-se ao Estado paternalista;
d) econômica: alguns dos entes legitimados não possuem condições financeiras para
contratar advogados capacitados para a propositura de demandas com tal porte e
complexidade;
e) institucional: há dificuldade em se conciliar a atividade de
organização, de associação e de política na defesa de interesses com o necessário aparato
técnico-jurídico;
f) legislativa: aponta três situações em que o legislador da Lei da Ação
Civil Pública, induziu a propositura da ação coletiva pelo Parquet: f.1) art.6°; f.2) art.7º;
e, f.3) art.8º, situações que propiciam uma situação de superioridade técnico-informativa
em relação aos demais legitimados.

Não seria minimamente razoável atestar que a série de
especificidades proporcionadas e oportunizadas pela legislação brasileira e determinadas
constitucionalmente não ensejariam qualquer outro tipo de dever para o Parquet quando
no exercício de suas funções.


Neste ínterim, analisado que a participação democrática não estará
afetada pela atuação própria do órgão ministerial, passamos a verificação dos demais
princípios informadores da tutela coletiva.
Em decorrência da terceira onda renovatória do Direito
Processual, verificamos que o princípio magno da tutela coletiva é efetivamente orientar
o Estado para a realização de uma Justiça Social capaz de oportunizar a toda a
sociedade, sem distinção, o acesso e proteção de seus direitos. E deste princípio de
Acesso à Justiça, surgiu o que DIDIER JR. e ZANETI JR. denominaram de subprincípio
do conhecimento do mérito do processo coletivo, como adiante observamos:

Também aqui está presente uma outra perspectiva, o subprincípio do
interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo.
Outra disposição referente a esse princípio pode ser encontrada na previsão
da coisa julgada secundum eventum probationis, seguindo a premissa da
legislação de que não haverá coisa julgada, poderá ser reproposta a demanda,
quando o julgamento for de improcedência por insuficiência de provas (art.
103, incisos e parágrafos do CDC; art. 16 da LACP; art. 18 da LAP). O que o
legislador quis foi garantir que o julgamento pela procedência ou
improcedência fosse de mérito, não uma mera ficção decorrente da aplicação
do ônus da prova como regra de julgamento ( art. 333 do CPC).16
Em decorrência da aplicação de tal sub-princípio parecem
insubsistentes as seguintes palavras de LEONEL, que, na orientação de Mazzilli
pretende ser possível a desistência da Ação Civil Pública pelo Parquet:
Imagine-se demanda mal proposta, mal fundamentada ou desprovida de
probabilidade de êxito. A melhor estratégia na tutela do interesse supraindividual
será a desistência. Será plausível que futuramente seja
reformulada a ação com melhores fundamentos ou com prova mais
consistente, até mesmo pelo Parquet, pois não terá ocorrido exame do
mérito.17


Não há que se falar que a desistência da Ação Civil Pública
proposta pelo Parquet atende melhor aos anseios sociais por proteger o interesse público
primário. O interesse da sociedade nas demandas coletivas, quando representada pelo
órgão ministerial, é a busca pelo provimento final pela crença em que o trabalho de
convicção do órgão ministerial se deu de modo imparcial e idôneo, utilizando-se de
todos os meios hábeis proporcionados pela legislação para coligir indícios e provas
necessárias para o ajuizamento de ação. A possibilidade de desistência da ação seria,
neste caso, verdadeira frustração social que depositara sua convicção de que a atuação
do Ministério Público é eficiente e idônea e de que o aforamento de suas demandas não é
mais uma ilusão vendida “só para inglês ver”.
Aliás, é de se considerar os apontamentos de CINTRA JR.:
Agora, o conflito é por natureza político, reivindicatório de mudanças
sociais. Cobram-se as promessas vazias contidas nas leis e que dizem
respeito a direitos da coletividade, que interessam a toda a sociedade ou a
grupos mal circunscritos aos quais faltam as exigências de vida digna.18
Observe-se que a dita Desistência da Ação embasada por muitos
em ideais de efetivação de interesses públicos nada mais é que total denegação de
oportunidade de julgamento da causa. Se houve formação de convicção ministerial
anterior à propositura da ação é porque houve suficientes indícios para tanto, devendo
então promover o seu prosseguimento mesmo que ao final seja julgado improcedente.
Aceitar que o Ministério Público desistisse de suas Ações Civis
Públicas para assegurar provimento final procedente em sua demanda seria recair no
absurdo de que o Parquet sempre aforaria demanda com o fim exclusivo de vencer,
numa visão concreta do direito de agir e não escorado nas modernas teorias do direito
abstrato de agir em seu aspecto eclético revolucionado por Liebman. Como bem
apontara COUTURE:
Quien quiera saber qué es la acción, no podrá desentenderse del fenómeno,
que sería sorprendente de no sernos tan familiar, de que la acción funciona
desde la demanda hasta la sentencia en la ignorancia de la razón o sinrazón
del actor. Este resultado es connatural con el proceso mismo. La acción,
pues, vive y actúa con prescindencia del derecho que el actor quiere ver
protegido. No sólo la pretensión infundada, sino también hasta la temeraria,
la pretensión del improbus litigator, merece la consideración de la actividad
jurisdiccional hasta su último instante.19
Além disso, é de interesse da sociedade que os atos e omissões
danosas à sociedade sejam condenados e que, por outro lado, os atos e omissões em
conformidade com a ordem social sejam assim declarados havendo provas suficientes
para tanto.
Desta forma, o processo coletivo está bem equipado com
institutos próprios que não oportunizarão a formação de coisa julgada material em
demanda mal instruída que seja julgada improcedente por falta de provas como aponta o
art. 103, I, do Código de Defesa do Consumidor.
E lembrando, mais uma vez, que o Ministério Público atua como
Advogado da Sociedade, a esta deve estar subordinado, como sinaliza PAES
A elaboração do Estado de Direito sob o influxo da Revolução Francesa se
apresenta na conciliação de dois elementos. De um lado, a separação entre
sociedade civil e sociedade política – o Estado e o corpo social - ; do outro, a
subordinação do Estado aos interesses da sociedade.20
Aliás, é a posição de SPALDING:
A sobreposição da independência funcional do membro do Ministério
Público em relação à indisponibilidade da ação civil pública não é,
entretanto, absoluta. Por certo, uma vez ajuizada a demanda coletiva,
entende-se não poderá mais o Ministério Público desistir da ação, em virtude
da relevância e magnitude dos direitos tutelados.21
E também defendida por ZENKNER:
Vige também o princípio da indisponibilidade, pois, se o Ministério Público
é obrigado a promover a ação na tutela de interesses coletivos, sociais ou
individuais indisponíveis, não pode, uma vez iniciada a mesma,dela desistir,
seja atuando como parte pro populo ou como substituto processual.22
Por fim, é sempre bom lembrar os preciosos ensinamentos de
CALAMANDREI, com relação à atuação de um Ministério Público idôneo e interessado
nos problemas sociais:
Entre todos os cargos judiciários, o mais difícil, segundo me parece, é o do
Ministério Público. Este, como sustentáculo da acusação, devia ser tão
parcial como um advogado; e como guarda inflexível da lei, devia ser tão
imparcial como um juiz. Advogado sem paixão, juiz sem imparcialidade, tal
absurdo psicológico, no qual o Ministério Público, se não adquirir o sentido
do equilíbrio, se arrisca – momento a momento – a perder, por amor da
sinceridade, a generosa combatividade do defensor; ou, por amor da
polêmica,a objetividade sem paixão do magistrado.23


Conclusão

De todo o exposto, urge no processo coletivo, bem como em
qualquer seara do Direito atualmente, abandonar a mera apreciação da Lei em sua visão
Ideal-positivista de que prescreveria a plenitude das relações e atos jurídicos, para nos
agarrarmos aos princípios constitucionais e aos decorrentes de todo o sistema.
Não é porque não há sistematização positiva ditando acerca da
indisponibilidade da Ação pelo Ministério Público na seara coletiva que tal não deve ser
cogitado e instituído.

Aliás, pela leitura do Anteprojeto de Código Brasileiro de
Processos Coletivos, parece que a questão não será tampouco solucionada uma vez que
mais uma vez se omite em sua relação. O mesmo ocorrendo com o Anteprojeto de
Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América.
Apesar de parecer questão de menor relevância, parece-nos que
cada instituto deve ser revisto em face da transposição da ótica individual para a ótica
coletiva e, neste processo, reanalisar as posturas do Parquet como Advogado da
Sociedade, para formular um Direito Processual o mais efetivo possível.


//////////////////////////////////////////////////////////////


CITAÇÕES:

1 ZENKNER, Marcelo. Ministério Público e Efetividade do Processo Civil. 1ed. Temas
Fundamentais de Direito v. 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.68.
2 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos Interesses difusos em Juízo. 19ed.rev.ampl.atual. São
Paulo: Saraiva, 2006. p.78.
2087
3 APPIO, Eduardo. A Ação Civil Pública no Estado Democrático de Direito . 1ed. 3tiragem. Curitiba:
Juruá, 2007.p.92.
4 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 57.
2088
5 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes.Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. Vol.
IV. 1ed. Salvador: Edições Podivm, 2007. p.35/36.
2089
6 GRINOVER, Ada Pellegrini. A Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos. REPRO 14/15.
ano06. abril/setembro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1979. p. 35.
7 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes.Op.cit., p.53.
2090
8 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op.cit. p.347.
2091
9 ZENKNER, Marcelo. Op. cit. p.99.
2092
10 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op.cit. p.349.
11 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. Cit. p.352
2093
12 GUIMARÃES, Márcio Souza. O Controle Difuso das Sociedades anônimas pelo Ministério
Público. 1ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.82/83.
2094
13 DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. Cit. p.44.
2095
14 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução e revisão: Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988. p.27/28.
15 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Opus cit.,p. 24/25.
2096
16 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes.Op. cit., p.122.
17 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. 1ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2002. p.350.
2098
18 CINTRA JR., Dirceu Aguiar Dias. Interesses metaindividuais: questão de acesso à justiça. RT
676/44.
2099
19 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos Del Derecho Procesal Civil. 3ed (póstuma). Buenos
Aires: Ediciones Depalma, 1973. p.71.
20 PAES, José Eduardo Sabo.O Ministério Público na construção do Estado Democrático de
Direito. 1ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p.41.
21 SPALDING, Alessandra Mendes. Legitimidade Ativa nas Ações Coletivas. 1ed. Curitiba: Juruá
Editora, 2006.p.125.
2100
22 ZENKNER, Marcelo. Op. Cit., p. 113.
23 CALAMANDREI apud GUIMARÃES, Márcio Souza. O Controle Difuso das Sociedades
anônimas pelo Ministério Público. 1ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.86.
2101





////////////////////////////////////////////////////////



Referências:
ALMEIDA, João Batista de. Aspectos Controvertidos da Ação Civil Pública: Doutrina
e Jurisprudência. 1ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
APPIO, Eduardo. A Ação Civil Pública no Estado Democrático de Direito . 1ed.
3tiragem. Curitiba: Juruá, 2007.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influência do Direito
Material sobre o Processo. 2ed. 2tiragem. São Paulo: Malheiros, 2001.
BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. 12tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
_____ Teoria Geral da Política: a filosofia política e as lições dos clássicos. 5tiragem.
Rio de Janeiro: Campus, 2000.
CABRAL, Antonio do Passo. O Processo como Superego Social: um estudo sobre os
fins sociais da jurisdição. in REPRO 115. ano 29. maio/junho. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 345-374.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução e revisão: Ellen
Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988.
CAPPELLETTI, Mauro. O Acesso à Justiça e a função do jurista em nossa época.
REPRO n.61. Ano 16. Janeiro/Março. São Paulo: Revista dos Tribunais,1991. p. 144-
160.
CINTRA JR., Dirceu Aguiar Dias. Interesses metaindividuais: questão de acesso à
justiça. RT 676/44.
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos Del Derecho Procesal Civil. 3ed (póstuma).
Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1973.
2102
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes.Curso de Direito Processual Civil: Processo
Coletivo. Vol. IV. 1ed. Salvador: Edições Podivm, 2007.
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública.1ed.. São Paulo: Saraiva, 2001.
FEROLLA, Bruno. Globalização,Hegemonia e Periferismo e o novo Ministério Público.
1ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2000.
GUIMARÃES, Márcio Souza. O Controle Difuso das Sociedades anônimas pelo
Ministério Público. 1ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos. REPRO
14/15. ano06. abril/setembro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1979. p. 25-44.
LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. 2ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005.
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. 1ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: Conceito e Legitimação para
Agir. 6ed.rev.ampl.atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
_____ Ação Civil Pública: em defesa do Meio Ambiente, do Patrimônio Cultural e dos
Consumidores. 9ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos Interesses difusos em Juízo. 19ed.rev.ampl.atual.
São Paulo: Saraiva, 2006.
PAES, José Eduardo Sabo.O Ministério Público na construção do Estado Democrático
de Direito. 1ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003.
SANTOS, Boaventura de Sousa; AVRITZER, Leonardo. Democratizar a
Democracia:Os caminhos da democracia participativa. 2ed. Rio de Janeiro: Editora
Civilização Brasileira, 2003. p. 39-82.
SPALDING, Alessandra Mendes. Legitimidade Ativa nas Ações Coletivas. 1ed.
Curitiba: Juruá Editora, 2006.
ZENKNER, Marcelo. Ministério Público e Efetividade do Processo Civil. 1ed. Temas
Fundamentais de Direito v. 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
2103