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1. INTRODUÇÃO
Superadas as primitivas fases de autotutela e autocomposição para a solução dos conflitos oriundos das relações sociais, elege-se entre as funções do Estado a jurisdição como forma de, em substituição às partes litigantes, aplicar ou dizer o direito (juris + dictio) ao caso concreto. Araújo Cintra, Grinover e Dinamarco (1) ressaltam que "a pacificação é o escopo magno da jurisdição" e visa precipuamente a manutenção ordenada do tecido social.
Exercida pelo Estado-juiz na pessoa do magistrado, investido previa e regularmente, a jurisdição é função indelegável e inevitável, impondo às partes sua decisão, independente da concordância destes, caracterizando-se pela inércia de seus órgãos (Ne procedat judex ex officio) e definitividade de seus julgados.
Divide-se a jurisdição em civil e penal, esta exercida através das ações penais que visam efetivar o direito de punir estatal. Lembra Fernando Capez (2) que "O direito de punir decorre do ordenamento legal e consiste no poder genérico e impessoal de punir qualquer pessoa culpável que venha a cometer um ilícito penal. Trata-se do jus puniendi in abstracto.".
Diferentemente da jurisdição civil, onde o particular busca a tutela de interesses privados, na esfera penal interessa preponderantemente ao Estado a punição e repressão dos ilícitos. Assim, excetuando-se os casos de ação penal privada, onde, conforme Mirabete (3) "ao interesse público da repressão criminal se sobrepõe o mais relevante interesse particular", cabendo ao ofendido sopesar entre a punição do agente e o strepitus judicii do processo, a ação penal é pública e sua titularidade será exercida pelo Estado-administração através de seu órgão, o Ministério Público, dominus litis da ação penal.
O princípio constitucional da isonomia, insculpido no caput do art. 5º, impõe que a lei trate igualmente todos aqueles que se encontrem nas mesmas condições, não se aceitando que os comandos normativos abarquem de forma diferenciada indivíduos em paridade de situações. Refletindo-se sobre o processo penal, o princípio da isonomia obriga que o réu atue na lide penal em igualdade de condições com a parte autora, seja o Ministério Público ou o querelante nas ações privadas, fazendo uso pleno da garantia do contraditório e da ampla defesa, expressamente prevista no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
2. A CITAÇÃO NO PROCESSO PENAL E SEUS EFEITOS
Essa participação paritária inicia-se com a citação, quando o réu é informado da existência de uma ação contra ele e é chamado para vir compor a lide. Tem a citação um caráter dúplice, que visa, além de dar ciência ao réu da íntegra da pretensão acusatória, chamá-lo para apresentar sua defesa. A jurisprudência enfatiza a importância deste escopo: "Mesmo o ingresso do acusado no processo através do procurador que constituiu, não elide a nulidade pela falta de sua citação pessoal.
Conhecimento da ação penal que lhe é imputada é uma coisa e ciência específica da acusação formalizada é outra." TJSP (RT 571/327). Capez (4) lembra que se qualquer destas finalidades não for plenamente atingida haverá nulidade do ato.
Cabe ao juiz da causa, após o recebimento da denúncia, determinar a citação, que só poderá se dar na própria pessoa do réu. Sendo o acusado insano mental, impõe-se a necessidade de nomeação de curador para o ato citatório. Divergências há quanto à obrigatoriedade ou não de citação do responsável legal ou curador do réu relativamente incapaz. Não há na lei processual exigência expressa a esse respeito.
Grinover, Fernandes e Gomes Filho (5) pugnam pela desnecessidade de qualquer providência em relação ao responsável legal, opinião corroborada por Nogueira (6) e Greco Filho (7). A contrario sensu Tourinho Filho (8) lembra que em inúmeras passagens o Código de Processo Penal exige a figura do curador para o réu menor (arts. 194, 262, 449, 564, III, c), não podendo ser dispensada sua participação em ato de tal relevância, sendo necessário que a citação se faça na pessoa do réu relativamente incapaz bem como ao seu representante legal ou curador. Com a redução da maioridade civil para 18 anos, trazida pelo novel Código Civil, muitos questionam a necessidade de nomeação de curador ao réu menor de 21 anos. Um dos fatores que motivava a exigência de nomeação era a necessidade do representante legal tomar conhecimento e acompanhar a ação penal movida contra seu assistido, ante a possibilidade de ter seu patrimônio constrito em futura ação civil ex-delicto. Com a redução da maioridade civil, esta possibilidade deixa de existir, respondendo o réu civilmente pelas conseqüências de seu ato ilícito.
Os efeitos da citação válida na sistemática processual penal são diversos daqueles observados no processo civil. Não causa a citação criminal a prevenção do juízo, que ocorre em momento pretérito, quando o juiz pratica atos ainda na fase inquisitorial, tais como: apreciação de pedido de liberdade provisória, decretação de busca e apreensão, concessão de fiança etc. Não havendo possibilidade de manifestação prévia, a prevenção se fixa pela distribuição do inquérito policial (art. 75 do Código de Processo Penal). A interrupção da prescrição também não é efeito da citação no âmbito penal, ocorrendo, entre outras hipóteses, quando do recebimento da denúncia ou da queixa, conforme previsto no art. 117, inciso I, do Código Penal.
Destarte, o efeito primordial da citação penal é tornar perfeita a relação entre os litigantes, angularizando-a, trazendo para eles os ônus advindos da participação processual.
3. CITAÇÃO REAL OU FICTA
No processo penal a citação poderá se configurar de duas formas. De regra será real, também chamada pessoal ou in faciem, feita pessoalmente ao acusado, e excepcionalmente será ficta ou presumida, quando subentende-se que ao réu chegou o conhecimento que contra ele corre uma ação penal. Várias são as formas que se pode efetivar a citação real. A mais usual seria através de mandado, ordem escrita do juiz ordenando a citação, a ser cumprida pelo oficial de justiça, devendo o réu encontrar-se, dentro da circunscrição do juízo, em local certo e sabido. Deverá o instrumento do mandado obedecer aos requisitos intrínsecos previstos no art. 352 do Código de Processo Penal, indicando o juízo competente, os nomes do autor e réu, o fim da citação, entre outros dados.
Algumas formalidades, conhecidas como requisitos extrínsecos, cercam a efetivação da citação por mandado. Destarte, deve o oficial de justiça ao encontrar o citando, efetuar a leitura do mandado, entregando-lhe em seguida a contrafé, tudo certificado ao final. Tais informações e procedimentos têm o escopo de proporcionar ao indiciado o amplo conhecimento da acusação, para que possa produzir sua defesa. Se algum desses requisitos não for obedecido haverá informação incompleta ao réu, prejudicando-lhe a defesa, configurando nulidade por omissão de requisito essencial.
Estando o réu no território nacional, em local certo e sabido, porém fora da jurisdição do juízo competente, deverá ser expedida carta precatória ao juízo da comarca onde se encontra o réu, solicitando que nesta jurisdição se proceda a citação, nos moldes previstos para a citação por mandado. Não se encontrando mais o réu na comarca, mas sabendo-se seu paradeiro, deverá o juízo deprecado remeter a solicitação para o novo juízo. É o caráter itinerante da precatória.
Se o indiciado estiver fora do país, em local certo e sabido, será solicitada a citação via carta rogatória, ficando o prazo prescricional suspenso até o seu cumprimento. Em via reversa, em recente decisão na CR-9191, o Supremo Tribunal Federal concedeu o exequatur em carta rogatória autorizando não só a citação de brasileiro residente no Brasil, como também o seu interrogatório e exame de sanidade mental, tudo condicionado à juntada de cópia integral da ação penal (Informativo do STF nº 236).
4. A CITAÇÃO POR EDITAL E SEUS REQUISITOS
Não sendo possível a citação in faciem, será necessário proceder a citação presumida ou ficta, na modalidade única de edital, pois não há no Processo Penal um tipo de citação ficta prevista na instância cível, a citação por hora certa, realizada quando há fundada suspeita que o réu esteja se escondendo, devendo o oficial de justiça comunicar aos seus familiares que no dia seguinte retornará em determinada hora para realizar a citação. Não estando o réu no local e hora marcados, o oficial deixará a contrafé com pessoa da família do citando e dará como feita a citação. O novo Código de Processo Penal, projeto de Lei ainda em tramitação no Congresso Nacional, traz esta nova modalidade de citação para a jurisdição penal, conforme informa Cerqueira (9).
Deverá o edital de citação ser publicado na imprensa e fixado na porta ou hall do prédio onde funcione o juízo. Os arts. 361 e seguintes do Código de Processo Penal apontam em numerus clausus as hipóteses de citação por edital: Quando o réu não for encontrado; verificar-se que se oculta para não ser citado; encontrar-se em local inacessível ou quando incerta a pessoa do réu.
Há na citatio editalis claramente uma tentativa de equacionar os anseios sociais de persecução penal, mormente a escalada da violência dos dias atuais, e as garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa do réu. Dificilmente pode-se esperar que o acusado não encontrado nas diligências do oficial de justiça, irá tomar conhecimento da acusação que corre contra si através da leitura do edital no jornal ou na porta do Fórum. Walter P. Acosta (10) afirma que "o edital é a última das formas de citação, só empregada quando se exaurem todos os outros meios, e isto porque, dada a sua natureza, não se pode ter a convicção de que a notícia chegará ao conhecimento da pessoa citanda.". Porém, como diz Tourinho Filho (11), "os altos interesses de uma reta e segura administração da justiça falavam e falam mais alto", devendo se buscar de alguma maneira a continuidade processual e a efetivação da jurisdição.
A lei processual penal, em sua feição original, ordenava que, efetivada a citação editalícia, deveria o processo seguir, haja comparecido o acusado ou a sua revelia, até a sentença final. Exceção feita aos crimes inafiançáveis de competência do Tribunal do Júri, onde o processo seguia até a sentença de pronúncia. Nessa sistemática, era claro o prejuízo ao réu contumaz, que muitas vezes não era encontrado por falta de empenho do oficial de justiça, ou por situação involuntária como verbi gratia, mudança de endereço por término do contrato locatício, e via-se surpreendido por sentença condenatória definitiva, sem ter tido qualquer possibilidade de efetuar sua defesa. Era clara a violação ao princípio de que ninguém pode ser julgado sem ser ouvido (nemo inauditus damnari potest), tendo inclusive alguns doutrinadores questionado a constitucionalidade desta modalidade citatória.
5. A SUSPENSÃO OU NÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS
A lei 9.271/96, que altera alguns artigos do Código de Processo Penal, trouxe mudanças neste procedimento. Atualmente, se o indiciado for citado via edital e não comparecer ao processo nem constituir advogado, deverá o juiz suspender o processo e o curso do prazo prescricional, podendo porém determinar a produção de provas tidas como urgentes, como depoimentos e perícias, realizadas ad perpetuam rei memoriam, sempre produzidas na presença do Ministério Público e de defensor dativo do réu.
Fernando Capez (12) ressalta que o fator causador da mudança da legislação foi a ratificação pelo Brasil, em 1992, do Pacto de San José da Costa Rica, documento resultante da Convenção Americana de Direitos Humanos, realizada em 1969, onde se assegura a todo acusado o conhecimento prévio da acusação que exista contra si.
Os prazos previstos para a publicação do edital variam de acordo com a situação que permitiu esta modalidade citatória, podendo ir de 5 a 90 dias, sendo mais comum o prazo de 15 dias. Para alguns autores, não há motivo para prazos diferenciados, devendo haver prazo único para as quatro hipóteses (13).
O interrogatório do réu deverá ser fixado para data posterior ao vencimento do prazo de publicação, já que, como afirmam Grinover, Fernandes e Gomes Filho (14) "não é possível a designação do interrogatório para data anterior ao exaurimento do prazo fixado, pois o chamamento não terá sido ainda realizado, o que acarretará a invalidade de eventual decreto de revelia, por falta de citação regular." O Supremo Tribunal Federal porém, no HC-73.889-RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, entendeu que apesar de não haver decorrido o prazo de 15 dias entre a publicação do edital de citação e a data marcada para o interrogatório, como exige o art. 361 do Código de Processo Penal, houve na espécie apenas nulidade relativa, cujo reconhecimento dependeria da comprovação de prejuízo ao réu, o que não ocorreu, visto este em nenhum momento compareceu ao processo para se defender.
A doutrina diverge quanto ao início da contagem do prazo de publicação do edital. Para Tourinho Filho (15) o art. 365, inciso V, do Código de Processo Penal impõe seja o prazo contado pelas regras de direito material, devendo-se computar o dia do começo, por tratar-se de regra especial que derroga a norma geral, bem como exigir a espécie interpretação que mais beneficie o acusado. Para Mirabete (16) não há regra especial, configurando prazo processual a ser contado pela regra do art. 798 § 1º do Código de Processo Penal, excetuando-se o dia do começo e incluindo o dia do vencimento. O Supremo Tribunal Federal posicionou-se a favor deste entendimento no RHC-60.545-9 (RT 573/465).
Deve o edital de citação conter, conforme exige o art. 365, inciso III, do Código de Processo Penal, o fim para que é feita a citação. Este requisito pode ser alcançado fazendo-se a transcrição da denúncia ou da queixa, ou um resumo dos fatos delituosos e suas conseqüências. Essa exigência foi abrandada pela Súmula nº 366 do Supremo Tribunal Federal, que afirma não haver nulidade se o edital traz apenas o dispositivo da lei penal no qual se enquadra o réu.
Não há, destarte, possibilidade de dar continuidade ao processo quando o réu é citado via edital e não comparece ou constitui defensor, sendo considerado revel. Com a novel legislação deverão ser suspensos o processo e o curso da prescrição, caracterizando-se como uma norma mista, de conteúdo material e processual.
A lei da lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/98) no seu art. 2º, § 2º exclui, para os crimes que tipifica, a aplicação da suspensão do processo e do prazo prescricional. Luiz Flávio Gomes citado por Nogueira (17) afirma que a referida lei é inconstitucional, por violar o princípio do contraditório e aponta contradição entre o art. 2º, § 2º e o art. 4º, § 3º, quando o primeiro artigo exclui a incidência do art. 366 do Código de Processo Penal e segundo regula sua aplicação. Pode-se argumentar que pelo princípio da especialidade, onde a lei especial derroga a norma geral, não haveria ilegalidade em uma norma específica trazer disposições próprias para os crimes que elencar, diferente da forma prevista na norma geral, de aplicação comum para a grande maioria dos crimes.
Existiu grande divergência doutrinária quanto a aplicação das regras trazidas pela Lei 9.271/96, em razão desta possuir em seu bojo regras híbridas, de caráter processual e penal. A nova redação do art. 366 do Código de Processo Penal ordena a suspensão do processo, matéria processual que beneficia o réu por impedir que o processo siga sem o seu conhecimento, e também a suspensão do prazo prescricional, norma de caráter penal prejudicial ao acusado, por impedir a consumação da prescrição e conseqüente extinção da punibilidade. Conforme dispõe o art. 2º do Código de Processo Penal, as normas processuais aplicam-se desde logo (Tempus regit actum), independente da data da consumação do crime e de serem benéficas ou prejudiciais ao indiciado. Já as normas penais obedecem ao princípio da irretroatividade, com exceção das normas mais benéficas, preceito insculpido no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal.
Criou-se assim uma dúvida em saber a partir de que momento poderiam ser aplicadas as regras de suspensão do processo e da prescrição. Três correntes surgiram. A primeira pugnava pela divisão da norma, devendo a parte processual ser aplicada de imediato, inclusive para crimes ocorridos antes de sua vigência, e a parte penal só teria validade para delitos consumados após sua entrada em vigor. Tourinho Filho (18) filia-se a esse posicionamento alegando que a norma trata de duas coisas distintas, de aplicação independente, sendo essa a intenção do legislador, não podendo os magistrados usurparem a função legiferante.
Uma segunda posição entendia não ser necessária a divisão da norma, devendo ser aplicada integralmente de imediato, inclusive para crimes cometidos antes de sua vigência, entendendo seus defensores que a suspensão do prazo prescricional poderia retroagir, por ser mais benéfico ao réu que ser processado a revelia.
Para a última corrente a norma seria indivisível, devendo ser aplicada apenas para crimes praticados após sua vigência, isso devido a seu caráter preponderantemente penal.
Filiando-se a essa corrente, Mirabete (19) explica: "Visto que é impossível dissociar suas características penal (suspensão do curso da prescrição) e processual (suspensão do processo), que devem ser apreciadas em conjunto, sem cisão de seu conteúdo, sob pena de se criar uma nova norma legal, de suspensão do processo e curso concomitante do prazo prescricional em decorrência da irretroatividade da matéria substantiva, a conclusão é inarredável.". A interpretação jurisprudencial firmou esse último entendimento como o mais consentâneo aos ditames legais. Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "A suspensão do processo, prevista atualmente no art. 366 do CPP, só pode ser aplicada em conjunto com a suspensão do prazo prescricional. É inadmissível a cisão do texto legal que evidencia, claramente, sob pena de restar sem conteúdo e finalidade, a necessidade de sua obrigatória incidência unificada.".
Outro questionamento que aflorou foi saber por quanto tempo ficaria suspenso o curso do prazo prescricional. Uma primeira posição, entendendo que este ficaria suspenso por tempo indeterminado não se firmou porque, na prática, tornaria o crime imprescritível, indo de encontro a norma constitucional que só admite a imprescritibilidade para os crimes de racismo e ações dos grupos armados contra a ordem constitucional (art. 5º incisos XLII e XLIV).
Superado esse posicionamento, tentou-se estabelecer a suspensão prescricional pelo período máximo aceito em lei, 20 anos. Tal entendimento não prosperou por afronta direta ao princípio da proporcionalidade, sendo inadmissível suspender por igual prazo a prescrição de uma contravenção e de um crime de latrocínio. Atualmente consolidou-se o posicionamento no qual o período da suspensão do prazo prescricional será calculado pela pena máxima em abstrato para cada crime, seguindo as diretrizes do art. 109 do Código Penal. Esse entendimento é pacífico na jurisprudência, tendo o STJ se pronunciado nos seguintes termos: "O período máximo de suspensão da fluência do prazo de prescrição, na hipótese do art. 366 do CPP, corresponde ao que está fixado no art. 109 do CP, observada a pena máxima cominada para a infração penal." (RT 754/575).
BIBLIOGRAFIA:
ACOSTA, Walter P. O Processo Penal. 20º ed., Rio de Janeiro: Ed. do Autor, 1990.
ARAUJO CINTRA, Antônio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10º ed., São Paulo: Malheiros. 1994.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 3º ed., São Paulo: Saraiva. 1999.
CERQUEIRA, Antonio. Processo Penal – Procedimentos. 1º ed., Fortaleza: Oficina Grafica. 2001.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 2º ed., São Paulo: Saraiva. 1993.
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 4º ed., São Paulo: Malheiros. 1995.
MIRABETE, Júlio Fabrinni. Código de Processo Penal Interpretado. 7º ed., São Paulo: Atlas. 2000.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 11º ed., São Paulo: Saraiva. 2000.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 19º ed., São Paulo: Saraiva. v. 3. 1997.
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As informações abaixo foram extraidas do site:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9507&p=2
Citação no processo penal: disposições gerais, espécies e efeitos.A regra do art. 366, do Código de Processo Penal, suas divergências e natureza da Lei nº 9.271/1996Elaborado em 08.2006.
Raul Lins Bastos Salesadvogado em Recife (PE)
1. Disposições geraisO presente trabalho destina-se, inicialmente, a apresentar as várias formas de citação no processo penal brasileiro, normatizadas entre os artigos 351 e 369, do Código de Processo Penal e, sucintamente, abordar as conseqüências da contumácia do réu citado por edital com a redação dada ao artigo 366, do CPP, após a vigência da Lei nº 9.271 de 1996.Em princípio, tem-se a dizer que a citação é o ato judicial pelo qual a parte acusada formalmente conhece da demanda judicial, ou seja, toma a devida noção da demanda pleiteada em face da sua pessoa. [01] Devido à sua importância, a citação deve ser cumprida em seus estritos termos formais para que, de nenhuma forma, seja prejudicado o direito à defesa, assim eivando de vício o ato, que pode gerar sua nulidade. O ato citatório no processo penal é uno e único.
Diferentemente do processo civil, não há nova citação na fase de execução da sentença [02], salvo na hipótese de condenação em pena de multa conforme dispõe o art. 164, da Lei de Execuções Penais. A execução é uma outra fase do processo ou, como diz Vicente Greco "um procedimento complementar à sentença, com incidentes próprios". [03]Quando se tratar de pessoa jurídica, a citação da parte ré será dada, exclusivamente na pessoa do seu representante legal. [04] Por se tratar de ato pessoal, a citação no processo penal não admite ser executada em outra pessoa que não seja o réu. Outra hipótese vedada é a citação por hora certa, admissível no processo civil. No entanto, quando se tratar de réu doente mental, admite-se a citação na pessoa do seu curador especial. Se já for do conhecimento do juízo a doença, a citação será feita na pessoa do curador, se a enfermidade for notada pelo oficial de justiça, este descreverá o fato em certidão no mandado, devolvendo-o ao juízo. De ofício, ou a requerimento do Ministério Público, cônjuge, irmão ou parentes, procederá, o juiz, com o exame mental. Sendo declarado deficiente mental, então, ser-lhe-á nomeado curador e promovida a citação. [05]No que diz respeito à redação dada ao artigo 366, caput, do CPP, após a Lei nº 9.271-96, vê-se, apesar do tempo transcorrido, calorosas discussões doutrinárias, ensejando três vertentes interpretativas quanto à aplicação intertemporal desta lei. Diga-se de passagem que, infelizmente, ante a morosidade da justiça brasileira, vários são os processos que ainda tramitam, mas que foram iniciados antes da nova redação. Sendo esse um dos motivos pelos quais esse tema é tratado nesse trabalho. [06]
2. Espécies de Citação.Dita as primeiras palavras sobre a citação, temos a distinguir as suas modalidades. A primeira diferenciação é feita entre a citação pessoal ou real e a ficta ou presumida. A primeira é a regra geral no processo penal, já a segunda só é realizada por edital, vedada a modalidade de citação por hora certa. Mais um comentário deve ser feito. Mesmo já estando ciente da denúncia que lhe é proposta, o indiciado, mesmo assim, deve ser citado. É que muitas vezes o réu já tem conhecimento do processo antes mesmo de ser formalmente citado. [07] 2.1. Por Mandado.É a espécie de citação mais utilizada. Será citado por mandado, cumprido por oficial de justiça, o réu que residir na comarca do juízo processante. É uma ordem escrita do juízo para que o oficial cumpra a determinação que no mandado é expressa.
Se, mesmo na comarca do juízo, mas sendo militar, far-se-á a citação conforme o art. 358, do CPP, por intermédio do chefe de serviço. Outros detalhes serão analisados mais à frente. O mandado deve ser cumprido de acordo com as formalidades legais para que alcance o seu máximo e importante objetivo, dar conhecimento ao réu da propositura de uma ação contra a sua pessoa. Estas formalidades estão previstas no art. 352 do CPP, também chamadas pela doutrina como requisitos intrínsecos ao mandado [08], são eles:
1- o nome do juiz,
2- o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa,
3- o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos,
4- a residência do réu, se for conhecida,
5- o fim para que é feita a citação,
6- o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer e
7- a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.Além desses, o CPP traz expressos os requisitos de execução (ou extrínsecos), do mandado, no seu art. 357, a saber: 1- a leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação e 2- declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa. Sob a formalidade da citação o Tribunal de AlçadaCriminal de São Paulo já proferiu o seguinte: "A citação do réu, por se tratar de requisito essencial e dos mais importantes dos atos processuais, em homenagem aos princípios constitucionais da justiça penal, deve conter-se das rigorosas e indeclináveis formalidades, porque de sua eficácia resultam, como corolários, a plenitude da defesa e o contraditório". [09] O mandado de citação pode ser cumprido em qualquer dia da semana, finais de semana, e nos feriados. De manhã ou à noite. [10] 2.2.
Por Carta. 2.2.1.
Precatória.Ocorre na hipótese do réu não se encontrar na comarca do juízo. A carta respeitará os requisitos do artigo 354 do CPP e, chegando ao juízo deprecado, este fará o "cumpra-se" para que o seu escrivão expeça o mandado e o oficial da comarca realize a citação. Observando o oficial que o réu se oculta para não receber a citação, a carta será devolvida ao deprecante para que se determine a citação edital, conforme o art. 362 do CPP.De logo, cabe aqui um comentário: os requisitos intrínsecos do mandado estão dispostos, no capítulo I, do título X, do CPP, antes mesmos da carta precatória e dos requisitos de execução do mandado, por se tratarem de requisitos genéricos à citação. Ou seja, os requisitos do art. 352, daquele código, também devem ser obedecidos em requisições e ofícios. [11]
Quanto aos requisitos da precatória, especificamente, estes estão dispostos no art. 354, do CPP. São eles: 1- o juiz deprecante e o juiz deprecado, 2- a sede da jurisdição de um e de outro, 3- o fim para que é feita a citação com todas as especificações, 4- o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.Tratando-se do cumprimento da precatória, verificando o oficial do juízo deprecado que o réu reside em outra comarca, havendo tempo hábil, entre a citação e a data da ordem expressa no mandado, o juízo deprecado pode enviar a carta a outra comarca, é a técnica do § 1º, do art. 355, do CPP, conhecida como "precatória itinerante".Em regra o mandado é expedido pelo escrivão do juízo deprecado para ser cumprido por oficial lotado naquela comarca.
No entanto, em caso de urgência, a carta pode ser expedida por telegrama ou por telefone, naquela hipótese, desde que haja firma reconhecida do juiz deprecante. A regra quanto ao uso de telefone é baseada no comando do art. 207, do CPC. Este dispositivo admite a citação por telefone, em casos de urgência, respeitando-se os requisitos ali contidos, segundo a regra de aplicação analógica das leis no processo penal, art. 3º, do CPP.Uma questão trazida por Fernando da Costa Tourinho Filho, em seu "Processo Penal", é quanto à possibilidade do réu ser interrogado no juízo deprecado, e em quais circunstâncias.
Parte da doutrina, a qual o referido autor se filia, sob o argumento de que o juiz que interroga, em vários casos, não é o que julga; e o que julga, geralmente, não é o que executa, e, ainda, defendendo inexistir, no processo penal, o princípio da identidade física do juiz, admite que o juiz deprecado possa interrogar o réu, desde que esteja em posse de cópias das peças instrutórias do processo, inquérito e documentos. Deve-se atentar ao fato de que é sempre recomendável ao juiz verificar, no interrogado, a sua fisionomia, seus aspectos visuais e psicológicos, condutas e comportamentos nos momentos do interrogatório. Porém, nos dias atuais, é corriqueira a alternância de juízes criminais nas titularidades das Varas. Assim, segundo TOURINHO, ressente-se de argumentos sérios a impossibilidade do juiz deprecado fazer o interrogatório. [12]
2.2.2. De OrdemA carta de ordem é a determinação de um órgão de grau superior mandando que um órgão jurisdicional inferior jurisdicionalmente àquele cumpra com a citação em seu âmbito de competência. Em casos de competência por foro especial, em razão do cargo que exerce o réu, se ele for processado, por exemplo, por um Tribunal Superior em Brasília, mas reside em Recife, o STJ ordenará que o Tribunal de Justiça de Pernambuco cumpra a determinação.
Em regra, são ordens expedidas pelo STF, STJ, TSE, TRE’s, TRF’s ou Tribunais de Justiça estaduais, pelos processos que têm competência originária. 2.2.3. RogatóriaA carta rogatória é o instrumento pelo qual o juízo competente no Brasil solicita ao Itamaraty as vias diplomáticas para que se efetue a citação de indiciado residente no exterior (art. 368, CPP) e em legações estrangeiras (art. 369, CPP). Pode ocorrer de o sistema normativo de outro país não admitir esse tipo de expediente e não realize a citação do réu.
Existindo esse fato, sendo impossível a citação por Rogatória, a doutrina e a jurisprudência entendem que a citação deve ser realizada por edital, com base no art. 363, I, do CPP.2.3. Por Edital.Conhecida como citação ficta, citatio edictalis. Diferentemente do CPC, esta é a única citação presumida aceita no processo penal. Naquele há a citação por hora certa. A citação por edital é o último meio que deve lançar mão o juízo para que se efetue a citação. Antes dela devem ser procedidas buscas no endereço dado pelo réu, quando prestou depoimento à autoridade policial, ou verificações nos cadastros junto à Justiça Eleitoral e demais órgãos.
Geralmente a certidão dos oficiais no mandado vem com a seguinte expressão, quando não cumpridos: "e, pelo que pude apurar, está ele em lugar incerto e não sabido."Quando efetuada a citação editalícia e decorrido o prazo para resposta, entende-se que o réu é ignorante quanto à tramitação de um processo contra sua pessoa. [13] Assim, o processo fica suspenso até que o acusado tome conhecimento. No entanto, este expediente não será usado para premiar a astúcia do réu que consegue ficar foragido por muito tempo esperando a prescrição do crime.
Assim como o processo, a prescrição também é suspensa, na hipótese de citação edital, art. 366, do CPP. Esse assunto será mais bem analisado adiante.Outra situação que leva à citação edital é a regra do art. 362, do CPP. Se o oficial tiver segurança de que o réu, propositadamente, oculta-se para não receber a citação, certificará o fato no mandado para que o juízo expeça edital de citação com prazo de 05 dias.
Já nos casos do artigo 363, do código processual penal, os prazos para o edital serão dados de acordo com o fato e a prudente análise do juiz. Na 1ª hipótese, se, em casos de "epidemia, de guerra, ou outro motivo de força maior", o local ficar inacessível, o juiz estabelecerá prazo de 15 a 90 dias para a resposta ao edital. Na 2ª hipótese, em casos de pessoa incerta, o prazo será de 30 dias. É certo que não se pode promover ação penal contra pessoa que não se sabe quem seja.
Assim a expressão contida no art. 363, II, do CPP, "incerta a pessoa", obviamente, não pode se referir à pessoa absolutamente desconhecida. É necessária ao menos, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais possa ser identificado: marcas no rosto, cicatrizes, tatuagens, queimaduras...Atente-se para o fato do prazo para revelia começar a contar da data da publicação do edital em jornal oficial ou em jornal de grande circulação, se houver.
Em ambas as hipóteses do art. 363, caso o réu não se manifeste, nem constitua advogado, o processo e a prescrição ficam suspensos.Cumpridas as formalidades previstas no art. 365, do CPP, o edital será afixado no local usual do Fórum, onde se expõem os editais de citação. Caso na comarca exista jornal de grande circulação ou jornal oficial, o escrivão fará ser publicado uma via. Se não existir ou não houver verba destinada para tanto, a fixação do edital no átrio do Fórum já é o bastante.
A jurisprudência vem admitindo a necessidade de publicação de edital em jornal apenas quando ele exista na comarca e, se existir, quando o Poder Judiciário mantiver verba destinada a esse fim. [14] Evidentemente, o serventuário deverá certificar tudo nos autos: a fixação do edital no átrio do Fórum e a publicação no jornal, caso haja.Em todas as hipóteses em que o réu não se apresenta, quando citado por edital, e o processo e a prescrição ficam suspensos, o juiz poderá nomear defensor dativo para que fiscalize, junto com o Ministério Público, a antecipação da produção de provas, quando forem necessárias e urgentes. Esta é a regra do art. 366, caput, do CPP, que ainda prevê a possibilidade de decretação de prisão preventiva, "nos termos do disposto no art. 312" [15] (do Código de Processo Penal).
3. Espécies de citação quanto a natureza e a localidade do citando.3.1. MilitarOcorre esta modalidade de citação, apenas quando o militar está na ativa. Será dada a citação por meio de requisição ao chefe do serviço em que atua o militar. O serviço prestado deve ser na comarca do juízo. A requisição é feita por expediente de ofício. Assim, recebido o ofício, a autoridade militar certificará o juízo e encaminhará a citação ao subordinado. Se este residir ou estiver prestando serviço temporariamente fora da comarca, caberá ao juiz expedir carta precatória para que o juízo deprecado oficie a autoridade militar daquela comarca para a realização da citação.
É prevista no artigo 358, do Código de Processo Penal.3.2. Funcionário PúblicoA citação de funcionário público tem apenas uma peculiaridade. Será feita mediante mandado, cumprido por oficial de justiça, que também encaminhará notificação ao chefe da repartição do funcionário comunicando a citação e a obrigação do comparecimento daquele em juízo. A notificação tem o fim de preservar o bom andamento do serviço público, sem interrupções, dando possibilidade para o chefe da repartição tomar as medidas cabíveis quanto à ausência de um serventuário, cumprindo com o princípio administrativo da continuidade do serviço público. É prevista no artigo 359, do CPP.Se o funcionário trabalha em outra comarca, caberá ao juízo deprecado expedir o mandado e a notificação cumpridos por oficial de justiça de sua jurisdição.3.3. PresoA citação é feita pessoalmente ao preso, por mandado. É a nova redação dada pela lei nº 10.792-2003, ao art. 360, do CPP. Porém, o oficial também leva requisição ao diretor do presídio para que o acusado compareça em juízo no dia e hora marcados.
Objetiva-se dar margem para o diretor poder organizar as visitas dos acusados ao Fórum. Se preso em outra comarca, o juízo deprecado encaminhará mandado e requisição ao réu e ao diretor do presídio naquela comarca, respectivamente, procedendo-se, então, com a regra do art. 360, do CPP.
3.4. Réu no EstrangeiroSe conhecido o lugar onde o acusado esteja, far-se-á a citação mediante carta rogatória, independentemente da infração penal, afiançável ou não. Cabe ressalvar a suspensão do prazo prescricional enquanto a rogatória não voltar devidamente cumprida. Ocorre apenas na hipótese de estar o réu em local certo (cidade) e sabido (bairro, rua, número) fora do país, pois, caso se encontre em local incerto, a citação é por edital.
3.5. Legações EstrangeirasOcorre quando deve ser cumprida a citação em embaixada ou consulado estrangeiro. O procedimento a ser adotado pelo juiz é o seguinte: envia-se, acompanhando a citação na carta rogatória, um ofício dirigido ao Ministro da Justiça, este por sua vez dará ciência da citação ao Ministro das Relações Exteriores. A este caberá tomar as vias diplomáticas para que se providencie, junto às legações a citação do acusado. Tratam-se de pessoas que trabalham ou residem, mas que não têm nenhuma imunidade material ou formal, nas embaixadas e consulados. Estes locais são considerados território estrangeiro. [16]O referido procedimento deve ser cumprido em homenagem à soberania dos países representados. Para TOURINHO, a citação nestes casos, não suspende o curso da prescrição, uma vez que a maioria das embaixadas e consulados estrangeiros encontram-se localizados em Brasília. [17]
4. Efeitos da Citação e Revelia.No processo civil o recebimento da petição inicial e a citação válida do réu "torna o juízo prevento, induz listispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda, quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição". [18] De outro modo, com a citação penal realizada, o seu efeito é a instauração da instância processante. Os deveres e ônus processuais também só serão aplicáveis com a citação válida com a qual "estabelece-se a angularidade da relação processual [19]". A prevenção do juízo no processo penal já ocorre antes da citação, com a prática de um ato processual mesmo anterior à denúncia ou queixa. Quanto à prescrição, a citação também não é termo interruptivo, uma vez que o recebimento da ação penal, art. 117, I, CP, já a interrompe.
Nos termos do art. 570 do CPP, a falta ou nulidade de citação é sanada com a presença do réu, pessoalmente, desde que antes do término do prazo para que foi citado, ou intimado. Assim procedendo, o juiz poderá suspender ou adiar o ato para que foi chamado o réu, caso note que da falta ou nulidade ocasionou prejuízo à defesa.Outrossim, com a perfeita citação do indiciado, e este não cumprindo com a determinação judicial, decreta-se a sua revelia. O art. 367, do CPP, trata das hipóteses de revelia. De três maneiras o réu será revel: 1 – se não comparecer em juízo para responder a denúncia no prazo legal,
2- se estiver ausente de sua residência por mais de 08 dias sem comunicar ao juiz processante ou 3- se mudar de residência, na mesma hipótese anterior. 5. Réu contumaz citado por edital. A lei 9.271-96, natureza jurídica e correntes doutrinárias.
Prazo de suspensão do processo.O Código de Processo Penal não pune severamente o réu revel, prejudicando assim o direito de defesa. É que ele estabeleceu regra segundo a qual, mesmo sendo revel, o acusado nunca será condenado sem antes ser ouvido. Com a regra do art. 366, do estatuto referido, alterado pela Lei nº 9.271-96, assim como na prescrição, o processo estará suspenso enquanto não encontrado o agente do crime. Todavia, este dispositivo não é isento de crítica, uma vez que, por exemplo, pode-se acontecer a reabertura de um processo por crime ínfimo, após passados dezenas de anos, sem que este crime surta mais alarde e repulsa social, tenha caído no esquecimento e ainda podendo ocorrer o perecimento das provas. Um ponto específico deve ser frisado. Na hipótese do réu estar afiançado, e este ser declarado revel, as conseqüências podem ser ainda mais severas. Nessa hipótese, como prevê os artigos. 327, 328 e 343, todos do CPP, a fiança será dada como quebrada e o réu obrigado a recolher-se à prisão.Observa-se na doutrina três correntes doutrinárias no que diz respeito a aplicação intertemporal da Lei 9.271-96.
A que confere aplicação retroativa de todo o conteúdo da lei, mesmo aos processos anteriores a sua vigência; a que confere aplicabilidade parcial, ou seja, aos processos iniciados antes da vigência da lei, aplica-se a suspensão do processo, mas não a suspensão da prescrição e, a mais defendida no direito pretoriano, de que a lei é irretroativa não se aplicando qualquer comando dela aos processos anteriores a sua vigência.A vertente que se posiciona pela retroatividade total da lei entende que o legislador, ao mesmo tempo em que concedeu norma mais benéfica ao réu (suspensão do processo), também concedeu norma de segurança a coletividade (suspensão da prescrição), garantindo-se a punibilidade do crime.
Logo, para os que defendem tal corrente, a aplicação parcial da lei, além de cingi-la, finalidade que não foi objetivo do legislador, conferiria desequilíbrio entre as partes. [20] Para a corrente que defende a irretroatividade da Lei 9.271-96, os dispositivos da referida lei também não podem ser aplicados separadamente, e como também tratam de matérias mais severas ao réu, segundo a previsão constitucional do art. 5º, XL, não retroagirão, salvo em benefício do réu.
Mesma regra do art. 2º, parágrafo único do Código Penal. [21]Em razão do princípio da irretroatividade da lei penal mais severa, o STJ vem adotando posicionamento no sentido de impossibilitar a aplicação da redação do artigo 366, do CPP, com a redação dada pela lei 9.271-96 aos crimes ocorridos antes de sua vigência:
EMENTA:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS CONTRA ATO JUDICIAL. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. CABIMENTO. HOMICÍDIO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 9.721/96, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 366 DO CPP. NORMA DE CARÁTER DÚPLICE: PENAL E PROCESSUAL PENAL. INADMISSIBILIDADE DECISÃO. IRRETROATIVIDADE. PRECEDENTES. [...]
2. Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido da irretroatividade do art. 366 do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei n.º 9.271/96, aos réus revéis que tenham praticado o delito antes da sua entrada em vigor, uma vez que não se admite a cisão da referida norma que dispõe a respeito de regra de direito processual – suspensão do processo – e de direito material – suspensão da prescrição – já que a aplicação desta importaria em prejuízo ao réu. [...]
4. Recurso provido para, cassando o despacho do Juízo de primeiro grau, determinar o regular prosseguimento do processo e do prazo prescricional, afastada a incidência retroativa do art. 366 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 9.721/96. (Grifos no original) [22]Ante a este entendimento, aos processos em curso antes de 17 de junho de 1996, data que entrou em vigor a modificação, não seriam aplicáveis as regras do art. 366, do CPP, com a nova redação, pois a lei anterior era mais benéfica. Assim, com relação a sua aplicação, o STF se posicionou no sentido de que esta norma, mesmo sendo híbrida (processual e penal), deve ser considerada como se fosse uma regra penal para a sua aplicabilidade, ou seja, não se aplica retroativamente, pois se trata de reformatio in pejus do legislador. [23]Damásio de Jesus é o maior expoente dessa corrente. Defende ele que a possibilidade de se suspender o processo, mas não o prazo prescricional faz a balança da justiça se desequilibrar. É como se estivesse "dando à defesa, como arma, uma metralhadora e, à acusação, um revólver calibre 32 sem balas.
É como colocar os autos do processo no armário aguardando-se a prescrição". [24]Por último, há os que entendem ser retroativos os comandos relativos a suspensão do processo, mas não da prescrição. [25] Conforme salienta Adilson de Oliveira Nascimento, no choque que se dá entre o devido processo legal e a ampla defesa e o contraditório, estes últimos devem prevalecer. "Ressai mais vigoroso o espírito de se garantir o exercício do direito de defesa" ante ao fato do Brasil ser signatário do Pacto de São José da Costa Rica, o qual foi recepcionado pelo Decreto n. 978/92 e este determinar a citação pessoal do acusado no processo penal. [26]Em outras palavras, esta corrente defende que a suspensão processual contida na redação dada ao art. 366, do estatuto processual penal, pela Lei 9.271-96 é aplicável aos processos iniciados antes da vigência deste diploma. Mesmo os processos com trânsito em julgado são passíveis dessa interpretação o que denotaria a propositura de revisão criminal com a conseqüente colheita de novas provas, agora, com a presença do acusado. [27]
Ainda em atenção às questões suscitadas pelo art. 366, do CPP, Fernando Capez defende a tese de que a suspensão do prazo prescricional não é eterna. [28] O prazo é apenas aquele máximo estabelecido em correlação com a pena cominada em tese, por outras palavras, é a regra do art. 109, do CP. Assim, se o réu é dado como revel em citação edital, acusado de crime de lesão corporal leve, a prescrição será suspensa pelo prazo máximo fixado no art. 109, V do CP, 04 anos. Ademais, também serve de argumento à tese defendida pelo ilustre penalista, o fato de que a Constituição da República de 1988, expressamente, prevê os casos de crimes imprescritíveis. Art. 5º, XLII (Racismo) e XLIV (ação de grupos armados contra a ordem democrática). Desse modo, não cabe à lei infraconstitucional instituir outros tipos imprescritíveis. [29]Em obra específica e já tratada neste trabalho, Adilson de Oliveira Nascimento refere-se a um possível conflito de princípios (direitos) fundamentais onde de um lado colide a isonomia e o devido processo legal e do outro a ampla defesa e o contraditório, indagando-se, ao término, se existiria a prevalência de um deles. [30] Pensamos que a resposta deve ser dada positivamente.
Dada as peculiaridades de cada caso em concreto e aplicando-se interpretativamente o princípio da proporcionalidade, tende-se a prevalecer a ampla defesa e o contraditório, mesmo porque os princípios norteadores do processo penal são os mesmos do direito penal: in dubio pro reu e favor rei. Assim, por meio dessa orientação, é digna a corrente que admite a aplicação retroativa da suspensão do processo e a irretroatividade da suspensão da prescrição.Também é tema de debate na doutrina a fixação do prazo de suspensão da prescrição da pretensão punitiva. Fato que deságua na confrontação com dois elementos: a aplicação do tempo abstratamente cominado à pena (art. 109, Código Penal) e se pelo máximo ou mínimo previsto.Apesar da previsão de Damásio de Jesus [31], o qual reportava a possibilidade de existirem seis correntes interpretativas quanto a fixação do prazo de suspensão da prescrição, prevaleceu na doutrina a aplicação do tempo de prescrição segundo a pena em abstrato para se computar o tempo de suspensão do processo, conforme o art. 366, do CPP.O que pode fazer alguma resistência doutrinária é o cálculo da suspensão sob o mínimo ou o máximo virtualmente cominado.
Pensamos, com base nos preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, que a solução mais consentânea com a política criminal é a da aplicação do máximo da pena prevista abstratamente.Desse modo conclui Adilson de Oliveira Nascimento: Embora não se disponha o lapso de suspensão do prazo prescricional, tal omissão pode ser suprida pela interpretação teleológica, razão pela qual não se vislumbra inconstitucionalidade. É vedado ao legislador infraconstitucional estabelecer novos crimes imprescritíveis. A única disposição que se apresenta aplicável, pois, é a do art. 109 do Código Penal vigente, observando-se a pena abstrata para o delito a ser calculada tendo em vista a sanção máxima, como estabelece o citado artigo, por possibilitar um prazo maior para a satisfação do contraditório. [32]
6. ConclusãoReiteramos que a citação no processo penal surte apenas a instauração da instância processante. No CPP não é prevista a figura da citação por hora certa, prevista no processo civil e, diferentemente deste, a citação penal é feita na pessoa do acusado, com a única exceção da "citatio edictalis", única hipótese de citação ficta. Na eventualidade da citação por edital não restar cumprida, sendo pelo não comparecimento do acusado ou pela não constituição nos autos de um advogado, determina o art. 366, do CPP, com a redação dada pela Lei 9.271-96, que o processo e o prazo prescricional sejam suspensos. Nada se discute quanto aos crimes cometidos após a vigência da referida lei (17 de junho de 1996). No entanto, aos que foram realizados antes de sua vigência, e por uma infelicidade da morosidade da justiça do Brasil ainda continuam sendo processados, diverge a doutrina quanto a retroatividade dos comandos daquele diploma legal. Para uns a Lei 9.271-96 tem aplicação retroativa em todo o seu conteúdo (retroatividade total).
Para outros a irretroatividade é expressa, sendo uma forma de dar maior segurança jurídica, já que na mesma lei encontram-se dispositivos tanto a beneficiar quanto a agravar a penalidade do crime. Porém, não obstante ser este último o posicionamento dominante nos tribunais, nos orientamos, fundamentados na melhor doutrina, que a Lei merece interpretação em homenagem ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Dessa maneira, é correta a interpretação que suspende tão só do processo, estes iniciados antes de 17 de junho de 1996, ainda porque é norma de natureza processual e deve ter aplicação imediata (art. 2º, CPP).
De outra forma, a suspensão da prescrição é norma de natureza penal e não se coaduna com o princípio da irretroatividade da lei mais benéfica, já que a suspensão desta faz com que a punibilidade do crime seja postergada. Por fim, merece atenção frisar novamente o entendimento de que a suspensão do processo não é infinita. Também baseado na melhor doutrina sobre o tema, restou sedimentado que o prazo de suspensão do processo é aquele atribuído ao crime abstratamente, segundo as regras do art. 109 do Código Penal.
Ademais, será suspenso pelo prazo máximo fixado. Por exemplo, no furto, em que a pena abstratamente prevista vai de um a quatro anos (art. 154 do CP), considerando o seu máximo de acordo com a regra do art. 109, IV, do mesmo codex, tem-se que o processo deverá ser suspenso por oito anos. Diga-se, por derradeiro, que logo depois de transcorrido o prazo de suspensão do processo, o prazo prescricional torna a ser calculado sem, contudo, ser dado andamento ao processo.
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Presidência da República. Disponível em:
Saraiva, 2003. p. 535.12 TOURINHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26ª ed. rev. atual. amp. São Paulo: Saraiva, vol. 3., 2004, p. 176 e seguintes. No mesmo sentido do texto, MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 16ª ed. rev. atual. até janeiro de 2004. São Paulo: Atlas, 2004. p. 301.13 Como admite Magalhães Noronha "haverá mera presunção de cientificação, pois a verdade é que a regra é o não-comparecimento do citando quando a citação é feita por edital". Cf. NORONHA, Eduardo Magalhães. Curso de direito processual penal. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 267.14 Cf. RT, 636/376 e RSTJ, 5/193 apud TOURINHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26ª ed. rev. atual. amp. São Paulo: Saraiva, vol. 3., 2004, p. 203.15 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Presidência da República. Disponível em:
Acesso em: 27. mar. 2006.16 MIRABETE lembra que a citação feita em legação estrangeira, por se tratar de território estrangeiro, não pode ser realizada por mandado, mas sim por carta rogatória, segundo a expressa previsão do art. 369, CPP. Cf. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 16ª ed. rev. atual até Janeiro de 2004. São Paulo: Atlas, 2004. p. 466.17 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 7ª ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, vol 1. p. 764.18 Art. 219 do Código de Processo Civil. Cf. BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Presidência da República.
Disponível em
As informações abaixo foram extraidas do site:
http://www.geocities.com/juristantum2000/dpp1.htm
Gustavo Bayerl Lima
Acadêmico de Direito da CSVV/UVV
CITAÇÕES E INTIMAÇÕES
Citações – 1.Conceito; 2.Classificação e Efeitos; 3.Citação por Mandado; 4.Citação por Precatória; 5.Citação por Edital.
Intimações – 1.Intimações e Notificações; 2.Formas de Intimações e Notificações.
Citações
1 - Conceito
Em decorrência do princípio da ampla defesa, assegurado pela Constituição Federal, é imprescindível que sejam os acusados cientificados da existência do processo e de todo o seu desenvolvimento. Ninguém pode ser processado ou condenado sem que tenha ciência da acusação que se lhe faz, das alegações da parte acusadora, das provas produzidas e das decisões exaradas nos autos. Essa ciência é feita através da citação, em que se cientifica o acusado da imputação, e das intimações e notificações, em que se lhe comunicam os atos do processo passado e futuro.
A citação é o chamado a juízo para que o acusado se defenda da ação. É, no dizer, de José Frederico Marques, “o ato processual com que se dá conhecimento ao réu da acusação contra ele intentada a fim de que possa defender-se e vir integrar a relação processual”, e na palavra de Espínola Filho, “o ato oficial pelo qual, no início da ação, se dá ciência ao acusado de que contra ele se movimenta essa ação, manda-o vir a juízo, ver-se processar e fazer sua defesa”. A citação é feita ao denunciado ou querelado sobre o ingresso da ação penal e, portanto, não existe no inquérito policial. Só o acusado, por ser o único sujeito passivo da pretensão punitiva, por ser citado. Deve, assim, ser citado o acusado ainda que menor de 21 anos ou insano mental, não se admitindo a citação na pessoa de seu representante legal; somente durante o processo é que se nomeará curador ao menor de 21 anos e, no caso de insano mental, a nomeação se fará quando se instaurar o incidente próprio.
A citação é ato essencial do processo, imposição categórica de garantia constitucional, e sua falta é causa de nulidade absoluta do processo (art. 564, III, “e”). Não a dispensa o fato de o acusado tomar conhecimento da imputação antes de ser citado, como ocorre nas hipóteses de crimes de responsabilidade de funcionários públicos, quando afiançáveis (arts. 514 a 518), ou de processos originários dos Tribunais (arts. 558 a 560).
Mesmo o ingresso do acusado no processo, através de procurador que constituiu, não elide a nulidade por falta de citação pessoal, pois o conhecimento da ação penal que contra ele foi instaurada é uma coisa, e a ciência específica da acusação formalizada é outra. Quando não se trata de falta de citação, mas de citação incompleta, há omissão de formalidade que constitui elemento essencial do ato (art. 564, IV), mas a nulidade deixa de ser absoluta para se tornar relativa, resultando sanada se não for argüida nas alegações finais, nos termos do art. 571, VI, do CPP (arts. 564, IV, e 572).
A falta ou nulidade da citação, porém, “estará sanada, desde que o interessado compareça antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la” (art. 570, 1ª. Parte). Fica afastada a falta ou defeito da citação, assim, pelo comparecimento do réu em juízo, sendo interrogado, ainda que se trate de acusado preso. “O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte” (art. 570, 2ª. Parte).
No processo penal não se exige, em regra, a citação para a execução das penas ou medidas de segurança.
2 - Classificação e Efeitos
A citação pode ser real (ou pessoal, in faciem) ou ficta (presumida). Dá-se a primeira quando realizada na pessoa do próprio acusado, tendo ele conhecimento de fato de seu chamamento, por mandado, requisição, precatória, rogatória ou carta de ordem. A citação ficta, que ocorre quando se presume que tenha o acusado tido conhecimento da imputação, é a realizada através de editais.
A citação, no processo penal, tem como efeito completar a instância, ou seja, a relação jurídica processual, com o surgimento da figura do “réu’. Pode ainda causar a revelia se o acusado mudar de residência ou dela ausentar-se por mais de oito dias, sem comunicar a autoridade processante o lugar onde será encontrado ou se não comparecer ao interrogatório ou a qualquer ato do processo que deva estar presente. Ao contrário do que ocorre no processo civil, porém, não previne a jurisdição, que ocorre com a distribuição (art.75), nem interrompe a prescrição, o que ocorre com o recebimento da denúncia ou da queixa e, depois disso, com a pronúncia ou a sentença condenatória recorrível (art. 117 do CP).
3 - Citação por Mandado
A regra, no processo penal, é a citação por mandado. Determina o artigo 351: “A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito a jurisdição do juiz que a houver ordenado”. Excetuam-se dessa regra a citação do militar (art. 358) e aquela a ser realizada em legação estrangeira (art. 368).
Explica o artigo 352 os requisitos intrínsecos do mandado de citação. Cita o dispositivo, em primeiro lugar, “o nome do juiz” (inc. I), naturalmente presumindo-se que se mencione o cargo ocupado pelo autor da ordem. Também é necessário que conste “o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa”(inc II). É necessário que o réu saiba quem o acusa, que será o ofendido, ou, eventualmente, seu representante legal ou sucessor. Não se exige a menção daquele que subscreve a denúncia, que sempre será o Ministério Público, inexistindo portanto qualquer caráter pessoal na ação. Deve ainda ser mencionado “o nome do réu , ou se for desconhecido, os seus sinais característicos” (inc. III).
Não foi o legislador feliz na redação do dispositivo ao se referir a réu “desconhecido”, pois o que exige, na verdade, são os sinais característicos do acusado quando se desconhece seu nome e qualificação. Os “sinais característicos” mencionados são aqueles referidos na denúncia ou queixa e que servem para individualizar a pessoa do acusado embora se desconheça seu nome e qualificação. É ainda necessário que conste do mandado “a residência do réu, se for conhecida” (inc. IV).
O fato de não ser conhecido o endereço do acusado não exclui a necessidade de ser ele procurado na comarca ou de ser citado ainda que encontrado em outro local. Dispõe-se, ainda, que deve constar “o fim para que é feita a citação” (inc. V), ou seja, esclarecimentos sobre o teor da denúncia ou queixa que formalizam a imputação. Já decidiu o STF que não há nulidade se, por acaso, houver divergência entre a capitulação da denúncia e a capitulação legal do lícito.
Evidentemente, deve constar do mandado “o juízo e o lugar, o dia e a hora que o réu deve comparecer” (inc. VI), esclarecimentos indispensáveis para que o acusado tome conhecimento de que é regular a citação e saiba exatamente quando e em que local deve comparecer para atender o chamamento judicial a ser interrogado. A ausência de qualquer dessas indicações, ou o equívoco a respeito de qualquer delas, acarretará a nulidade do mandado e, assim, da citação. Por fim, deve constar no mandado também “a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz” (inc. VII), sinais que conferem a autenticidade do documento citatório.
Prevê o artigo 357 os requisitos extrínsecos da citação, que deve ser realizada pelo oficial de justiça. Ao contrário do que ocorre com as intimações e notificações, nos termos do artigo 370, a citação não pode ser efetuada pelo escrivão. Deve o oficial proceder, em primeiro lugar, “leitura do mando ao citando” e a “entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação”(inc. I). A contrafé é a cópia integral do mandado, assinada pelo oficial da diligência. Lido o mandado e entregue a contrafé, o oficial deve “certificar a entrega da contrafé e sua aceitação ou recusa” (inc. II).
Essa certidão é a prova da realização do ato, pois o oficial de justiça possui fé pública, que só pode ser afastada por robusta prova em contrário. Mas a fé pública dessa certidão abrange apenas os fatos consignados expressamente pelo meirinho e não aqueles em cuja menção se houver omitido a despeito da clara exigência contida no artigo 357, II. Assim, se for o mandado omisso quando a leitura do mandado ou a entrega da contrafé e sua aceitação ou recusa, formalidades essenciais à citação, há nulidade do ato de chamamento. Não há na lei, porém, exigência da assinatura do citando no original do mandado e, assim, a ausência do seu “ciente” não configura nulidade.
A citação pode ser feita em qualquer dia e em qualquer hora, isto é, pode ser realizada aos domingos e feriados e durante o dia ou à noite. Caso o oficial de justiça não encontre o citando na sua residência ou em qualquer outro endereço constante no mandado, mas obtenha informações sobre sua paradeiro, deverá procurá-lo nos limites do território da circunscrição do juiz processante e, se o encontrar, realizar a citação, fazendo constar da certidão que exarar tal circunstância. Na hipótese de não encontrá-lo nos endereços constantes do mandado ou obtidos nas diligências, deve consignar tal fato na certidão, juntamente com as informações que tiver colhido durante a diligência, declarando o acusado em lugar “incerto e não sabido” (como é praxe forense).
Embora não haja dispositivo expresso a respeito, não se tem admitido a citação no mesmo dia marcado para o interrogatório. Isto porque é natural que o citando necessite de certo prazo para atender outros afazeres e obrigações e tomar as precauções necessárias para chegar ao local à hora marcada. De outro lado, já se tem considerado válida a citação efetuada mais de 24 horas antes da data designada.
4 - Citação por Precatória
Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, deve ser citado por precatória. É o que dispõe o artigo 353, impondo que o juiz processante solicite ao juiz do lugar onde se encontre o acusado para que o mande citar.
Os requisitos intrínsecos da carta precatória de citação estão previstos no artigo 354. Deve ela indicar, em primeiro lugar “o juiz deprecado e o juiz deprecante”(inc. I), ou seja, respectivamente, o juiz que deve receber a precatória e expedir o mandado e o juiz que a expede. Não é indispensável, na realidade, que seja mencionado o nome do juiz deprecado, mesmo porque pode ser ele desconhecido do juiz deprecante ou haver substituição do magistrado durante o prazo que medeia entre a remessa e a entrega da carta precatória. É bastante, portanto, a indicação do cargo e da comarca a qual o instrumento é enviado, como, aliás, determina o inciso II, ao se referir a “sede da jurisdição de um e de outro” (deprecado e deprecante).
Deve ainda mencionar a precatória “o fim para que é feita a citação, com todas as especificações” (inc. III) e “o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer”(inc. IV). São requisitos indeclináveis a que possa proceder regularmente a expedição do mandado e a citação pessoal.
Evidentemente, embora não expresso na lei, da precatória deve constar o endereço do citando situado no território do juiz deprecado, ou, na ausência deste, as indicações pelas quais ele possa ser encontrado. Recebida a precatória, o juiz deprecado exara o “cumpra-se”, expedindo-se então competente mandado, a ser cumprido com todos os requisitos inerentes a essa forma de citação. É pacífico que não é válida a citação realizada na mesma data marcada para o interrogatório, dada a impossibilidade de ser atendido o chamamento. Cumprida a precatória ela é devolvida ao juiz de origem, independentemente de translado (art. 355, caput). Verificado, entretanto, que o réu se encontra em território sujeito a jurisdição de outro, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação (art. 355, §1º.).
É o que se denomina precatória itinerante. Se o acusado retornou ao território do juiz deprecante, a precatória será devolvida a este, com a certidão que conste tal informação. Certificado pelo oficial de justiça, que o réu se oculta para não ser citado, a precatória deve ser devolvida para o fim previsto no art. 362 do CPP.
5 - Citação por Edital
A citação por edital (ficta) é realizada quando não é possível localizar o citando a fim de se integrar a relação processual. Foi ele instituída para impedir que, pela ação do autor da infração de mudar de residência ou ocultar-se ao meirinho encarregado da citação, ficasse impedida a ação repressiva do Estado. Haveria, então, uma presunção de que o acusado passasse a Ter conhecimento do processo com a publicação do edital. Entretanto, por força da nova redação dada ao art. 366 do CPP, desfez-se essa presunção, impedindo-se o desenvolvimento do processo se o citado por edital não comparecer ao interrogatório nem constituir um advogado para defendê-lo.
Como a citação é uma das mais importantes garantias processuais, porque é através dela que o acusado toma conhecimento da imputação que lhe é feita, deve ser realizado por edital apenas quando baldados todos os esforços e esgotados os meios para a efetivação do chamamento pessoal. Nos termos da lei ela só pode ocorrer quando: a) o réu não é encontrado; b) o acusado se oculta para não ser citado; c) quando é inacessível o lugar onde se encontra; d) quando é incerta a pessoa que tiver de ser citada; e) quando o citando estiver no estrangeiro em lugar não sabido, ou, se o for, a infração inafiançável.
Intimações
1 - Intimações e Notificações
Ninguém pode ser condenado sem que tenha ciência não só das acusações que se lhe faz, pela citação, como também das alegações, provas e decisões produzidas nos autos. Chama-se intimação à ciência dada à parte, no processo, da prática de um ato, despacho ou sentença. Refere-se ela, portanto, ao passado, ao ato já praticado. Denomina-se notificação à comunicação a parte ou outra pessoa, do lugar, dia e hora de um ato processual a que deve comparecer. Refere-se ao futuro, ao ato que vai ser praticado. Embora, distintas, a notificação e a intimação por vezes são confundidas na lei processual penal.
Refere-se o artigo 366 do CPP à intimação quando, na verdade, deveria falar em notificação. Enquanto o artigo 570 menciona a citação, intimação ou notificação, distinguindo-as, no artigo 370 e seguintes, a lei trata indistintamente das intimações e notificações, referindo-se somente àquelas.
A falta de intimação para atos processuais constitui nulidade por cerceamento de defesa, passível de ser corrigida por meio de habeas corpus.
2 - Formas de Intimações e Notificações
Dispõe o artigo 370, caput do CPP, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 1º. da lei 9.271, de 17-04-96, que nas “intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devem tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capitulo anterior”, referindo-se, assim, às regras previstas para a citação por mandado. Entende-se, porém, que não há nulidade na falta de requisição do militar, se o ato atingiu o fim, que é o seu comparecimento. No caso de notificação de funcionário público deve ser comunicada a expedição do mandado de condução ao chefe da repartição. Não há, porém, nulidade na intimação e notificação do servidor quando o chefe da repartição não é cientificado desta.
Quanto ao advogado constituído, ao advogado do querelante e do assistente prevê a lei, na nova redação dada ao artigo 379, em seu § 1º., que devem ser eles intimados para os atos do processo pela imprensa, especificamente pelo órgão incumbido da publicação dos atos judiciais da comarca. Formalidade essencial dessa publicação é que ela conste o nome do acusado. A omissão ou erro que não permita identificá-lo claramente é causa de nulidade. Como intimação que é, aliás, a publicação pela imprensa deve conter o número da ação penal, o nome completo das partes e de seus procuradores, não bastando a citação do prenome ou do número de inscrição na OAB, e a finalidade da intimação de modo que o destinatário tenha ciência exata do despacho do juiz.
Na ausência de órgão incumbido de publicações judiciais a intimação desses procuradores será efetuada na formas dos §§ 2º. e 3º. do mesmo artigo. Podem ser eles intimados diretamente pelo escrivão. Como se trata, no caso de intimação pessoal, pode também o escrivão intimar o acusado, o Ministério Público, o defensor público ou equivalente, as testemunhas, os peritos etc. É o que decorre do §3º. do artigo 370, ao dispor que a intimação pessoal do escrivão dispensará a aplicação a que alude o §1º.
Além de prever a intimação pelo escrivão, dispõe o §2º. que pode ser ela feita por mandado, evidentemente observando-se o que é disposto no capítulo anterior. Inovando amplamente na matéria, a lei nova permite também a intimação por via postal com comprovante de recebimento (carta ou telegrama “AR”), modalidade não aceita na legislação anterior. Assim, o defensor constituído, o advogado do querelante e do assistente podem ser cientificados por carta que deve ser entregue pessoalmente, colhendo o entregador dos Correios a assinatura do destinatário. Prevê ainda que a lei que a intimação se faça por qualquer meio idôneo. É possível, pois, seja a cientificação realizada por telegrama, telex, fax, computador, radiograma ou telefone, meios não aceitos pela jurisprudência quanto a legislação anterior.
Evidentemente, é necessária, para a validade da intimação que se tomem as cautelas devidas para a identificação do destinatário e que este tenha ciência exata da comunicação (dia, hora e local da audiência) eis que, havendo falha na comunicação, pode ocorrer nulidade do ato. O dispositivo, porém, não possibilita a intimação por via postal ou outro meio idôneo, quando se trata do réu, de testemunha ou demais pessoas, que devem tomar conhecimento do ato processual, exigindo-se, nesses casos, a intimação pessoal.
A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal (art. 370 §4º., com redação que lhe foi dada pela Lei nº. 9.271/96). Quanto ao Ministério Público, aliás, exige-se a intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista, tal como dispõe o art. 41, IV, da Lei nº. 8.625/93 (LONMP). A intimação não se coaduna com o simples fato de se colocar o processo sobre a mesa do representante do Mistério Público ou, como acontece em inúmeras comarcas, nos escaninhos destinados aos advogados. Necessário e imprescindível é que o escrevente ou o próprio escrivão dê ao interessado ciência do ato processual que deve conhecer. Não se exige, porém, a averbação do “ciente” do Ministério Público quando intimado seu representante, bastando que se certifique no autos a sua cientificação.
Pode a notificação ou intimação ser feita também no próprio requerimento em que foi pedida. Dispõe o artigo 371: ”Será admissível a intimação por despacho na petição em que for requerida, observando o disposto no artigo 357.” Nessa hipótese, o oficial, ao invés do mandado, lerá a petição à pessoa a ser notificada ou intimada, bem como o despacho proferido, entregar-lhe-á, como no mandado, contrafé, e lançará no verso da petição certidão do cumprimento da diligência e da recusa, ou não, da contrafé pelo cientificado.
Por fim, dispõe ainda a lei que “adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, o juiz marcará desde logo, na presença das partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que lavrará termos nos autos” (art. 372). Assim, as partes “saem cientes”, como se diz na praxe forense, do ato processual a ser praticado em outra oportunidade.
Obs.: Esta colaboração não exaure os temas teóricos e práticos tratados, sendo por isso indispensável que se consulte a doutrina.
A propósito:
- JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal Anotado. São Paulo : Saraiva.
- GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo : Saraiva
- MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro : Forense.
- MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. São Paulo : Atlas.
- SILVA, Willian. Direito processual penal ao vivo. Belo Horizonte : Del Rey.
E-mail do autor: bayerl@zaz.com.br
